Finanzaufsichtsrechtliche Regulierung von Kryptowährungen

Tobias Gronemann, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner, Berlin

Kryptowährungen (auch „Virtual Currency“ genannt) sind nicht nur aufgrund des hohen Kursanstiegs Ende 2017 und der darauffolgenden Volatilität ins Visier der Finanzaufsichtsbehörden weltweit sowie auch der BaFin geraten. Neben professionellen Anlegern wie Alternativen Investmentfonds (AIF) hat auch eine Vielzahl von Verbrauchern versucht, mit Kryptowährungen spekulative Gewinne zu erzielen. Aber auch die Nutzung von Kryptowährungen zur Umgehung von bestehenden Geldwäschegesetzen oder als Zahlungsmittel für illegale Güter veranlasst die Aufsichtsbehörden, den Handel mit Kryptowährungen sowie die Nutzung als Zahlungsmittel verschärft zu beaufsichtigen. Zum Teil fehlen hierzu bisher die rechtlichen Grundlagen; aber auch die praktische Umsetzung der Regulierung einer im Internet weltweit genutzten Kryptowährung dürfte die Aufsichtsbehörden vor nur schwer überwindbare Hürden stellen.

Die BaFin ordnet Kryptowährungen unter dem Begriff der „Rechnungseinheiten“ gem. § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG ein, sodass Kryptowährungen grundsätzlich als Finanzinstrumente zu qualifizieren sind. Sie stellen jedoch kein gesetzliches Zahlungsmittel dar und unterfallen damit nicht dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG). Ebenfalls unterfallen „Rechnungseinheiten“ grundsätzlich nicht dem WpHG.

 Seminartipp

Risiko Kontoführung & Zahlungsverkehr, 19.11.2018, Frankfurt/M.

Die Nutzung von Kryptowährungen als Ersatz für Bargeld in Form eines Austauschgeschäfts wie auch das „Mining“ und der An- und Verkauf von Kryptowährungen stellen grundsätzlich keine erlaubnispflichtige Tätigkeit dar. Anders ist die Lage allerdings, wenn der Handel mit Kryptowährungen gewerbsmäßig erfolgt. Hier kann unter bestimmten Voraussetzungen, die von der technischen Umsetzung der Handelsplattform und der Ausgestaltung des Geschäftsmodells im Einzelfall abhängen, eine Erlaubnis der BaFin gem. § 32 Abs. 1 KWG notwendig sein. Zumindest wenn die Handelsplattform als Finanzkommissionsgeschäft oder als multilaterale Handelsplattform ausgestaltet ist, wird man von einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit ausgehen müssen. Dies gilt auch für Handelsplattformen, die Kryptowährungen in gesetzliche Währungen umtauschen, da dabei der Tatbestand des Eigenhandels erfüllt wird.

Im Ergebnis sind im Hinblick auf die Regulierung von Kryptowährungen viele rechtliche Fragen noch ungeklärt, was auch auf die technische Vielfalt der Ausgestaltung des Handels mit Kryptowährungen zurückzuführen ist. Es ist geboten, jeden Einzelfall vorab zu prüfen, da ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht eine Straftat nach § 54 KWG darstellen kann. Da § 54 KWG ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellt, kann ein vorsätzlicher Verstoß auch zu einem Schadensersatzanspruch des Investors gegen den Betreiber führen. Ferner bleibt abzuwarten, ob zukünftig Kryptowährungen auch unter das Regulierungsregime des ZAG fallen werden (was beim Betrieb eines multilateralen Handelssystems bereits jetzt der Fall sein kann), was den Kreis der erlaubnispflichtigen Tatbestände erweitern würde. Eine andere Frage ist dann wiederum die aufsichtsrechtliche Regulierung von Finanzinstrumenten, die auf Kryptowährungen basieren. Ebenfalls noch ungeklärt ist die Einordnung des Handels mit Kryptowährungen nach dem Geldwäschegesetz. Hier kommen aufgrund des häufig anonym ablaufenden Handels und des Sitzes der Handelsplattformen im außereuropäischen Ausland Verstöße gegen das „Know-Your-Customer“-Prinzip in Betracht.

Praxistipps

• Noch sind Kryptowährungen nicht auf dem breiten Markt angekommen und können nur in begrenzten Kreisen als Zahlungsmittel verwendet werden. Dennoch ist es sinnvoll sich mit den einzelnen rechtlichen Fragen auseinanderzusetzen, da bereits erste Staaten (Estland mit dem Estcoin und Venezuela mit dem Petro) Kryptowährungen emittieren und somit zu gesetzlichen Zahlungsmitteln machen.
• Darüber hinaus ist aber in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob der Handel und ggf. die Zahlung mittels einer Kryptowährung unter einen erlaubnispflichtigen Tatbestand aufsichtsrechtlicher Vorschriften fallen.