Max Kirschhöfer, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner
Seit dem 03.01.2018 sind die MiFID II und somit auch die durch diese eingeführten neuen regulatorischen Anforderungen, in Deutschland insbesondere diejenigen des WpHG in seiner neuen Fassung, an die Finanzwirtschaft europaweit anzuwenden.
Die BaFin hat in dem von ihr monatlich herausgegebenen BaFin-Journal in den vergangenen Monaten eine Serie von Beiträgen veröffentlicht, mit welchen sie die aus ihrer Sicht wichtigsten Neuerungen aus Verbraucherperspektive darstellt. Zwar entfaltet das BaFin-Journal keine die Marktteilnehmer bindende rechtliche Wirkung, da es ausschließlich informatorischen Zwecken durch die Aufsicht dient. Es ist jedoch davon auszugehen, dass das BaFin-Journal die (derzeit) von der BaFin vertretene Rechtsauffassung widerspiegelt und somit von den Instituten bei Auslegung und Anwendung der MiFID II sowie der auf der Richtlinie basierenden nationalen Gesetze – insbesondere dem WpHG – zwingend als Instrument zur Auslegung herangezogen werden sollte.
SEMINARTIPPS
Prüfung Wertpapier- und Depotgeschäft, 14.05.2019, Hamburg
Hamburger Wertpapiertage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.05.–16.05.2019, Hamburg
Im Folgenden werden wegen ihrer Bedeutung für die Praxis die von der BaFin in den Monaten Juni bis September im BaFin-Journal publizierten Beiträge zu den „wichtigsten Neuerungen aus Verbraucherperspektive“ zusammenfassend dargestellt, um einen Überblick über diese zu geben, wobei auf Besonderheiten für „Nicht-Verbraucher“ nicht eingegangen wird.
Taping
Die Juni-Ausgabe des BaFin-Journals geht der Frage nach, was unter dem sog. „Taping“ zu verstehen ist, worauf sich die Telefonaufzeichnungspflicht bezieht sowie auf welche Intention des Gesetzgebers das „Taping“ zurückzuführen ist (vgl. Art. 16 Abs. 7 MiFID II, Art. 76 DV, § 83 WpHG).
Unter Taping ist zunächst die Aufzeichnung des am Telefon oder in sonstigen elektronischen Kanälen (z. B. Chat, Videotelefonie) gesprochenen Wortes zu verstehen, wobei nach der Auffassung der BaFin jeglicher elektronischer Verkehr und somit auch E-Mails aufzuzeichnen bzw. zu speichern sind, sofern dieser im Zusammenhang der „Verarbeitung von Kundenaufträgen im Wertpapierbereich“ dient. Umfasst wird somit nicht nur die Kommunikation zwischen Berater und Kunden, sondern auch die gesamte elektronische Kommunikation im „Backoffice“, sofern diese einen Bezug zum Kundenauftrag hat.
Weil die Aufzeichnung dokumentieren soll, ob und wie der Kunde beraten wurde sowie insbesondere, ob und wie er über Chancen und Risiken eines ihm empfohlenen Wertpapiers informiert wurde, weist die BaFin darauf hin, dass die Aufzeichnung des Gesprächsinhalts grundsätzlich gestartet werden sollte, „sobald sich das Gespräch in Richtung Wertpapierdienstleistung entwickelt.“ Aus diesem Grunde ist nach Auffassung der BaFin eine „für die Aufsicht“ „inszenierte Gesprächszusammenfassung“ nicht erlaubt. Für diese Sichtweise sprechen auch die Regierungsbegründung zum 2. FiMaNoG (vgl. S. 244 ff.) sowie die ESMA Q&A.
Zutreffend weist die BaFin darauf hin, dass der Kunde der Aufzeichnung widersprechen kann, eine Wertpapierdienstleistung am Telefon dann aber nicht erbracht werden darf.
Kostentransparenz
In der Juli-Ausgabe setzt sich das BaFin-Journal sodann mit der Kostentransparenz auseinander (vgl. Art. 24 Abs. 4 MiFID II, Art. 40 DV, § 63 Abs. 7 WpHG) und wirft bereits in der Überschrift des Beitrages die Frage auf: „Papiertiger oder wichtiger Schritt zum informierten Anleger?“ Die Antwort auf diese rhetorische Frage überrascht wenig. Die BaFin begrüßt die Kostentransparenz und hebt hervor, dass der Kunde nun erstmals bereits im Vorfeld eines Geschäftsabschlusses einen kompletten Überblick über Kosten und Nebenkosten einer ihm angebotenen Dienstleistung erhalte.
Hervorzuheben ist, dass die Kosteninformationen dem Kunden zwingend vor Erbringung der Dienstleistung auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen sind – insofern unterscheidet sich die Aushändigung der Kosteninformationen von der Geeignetheitserklärung (s. u.).
Die BaFin stellt klar, dass die Praxis einiger Institute unzulässig ist, wonach im Telefonbanking dem Kunden – trotz Aufzeichnung des Gesprächs (s. o.) – die Kosteninformationen vorgelesen werden, da hierbei dem Kunden vor Erbringung der Wertpapierdienstleistung die Kosteninformationen nicht auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden. Dies führt in der Praxis insbesondere in denjenigen Fällen zu Problemen, in denen der das Telebankingangebot in Anspruch nehmende Kunde keinen Zugriff auf sein elektronisches Postfach hat oder buchstäblich nicht neben einem Faxgerät sitzt. Denn in diesem Falle erhält er im Falle einer telefonischen Ordererteilung die Kosteninformationen nicht vorab, was unzulässig ist.
In inhaltlicher Hinsicht weist die BaFin darauf hin, dass dem Kunden sämtliche Kosten betragsmäßig und prozentual anzugeben und einzeln aufzuschlüsseln sind. Dabei können diese Angaben bezogen auf einen konkreten Kundenauftrag oder anhand eines fiktiven Beispielbetrages erteilt werden. Ist die Höhe bestimmter Kosten im Zeitpunkt der Erteilung der Kosteninformationen nicht bekannt, sind diese zu schätzen, worauf der Kunde hinzuweisen ist.
Zuwendungen
Mit den Sätzen „Dreickesbeziehungen sind mitunter kompliziert. Wie im alltäglichen Leben gilt dies auch für die Erbringen von Wertpapierdienstleistungen und –nebendienstleistugen […]“ leitet die BaFin in der August-Ausgabe des BaFin-Journals ein Thema ein, welches seit der Finanzmarktkrise 2008 und deren (rechtlicher) Aufarbeitung bis heute zahlreiche Gerichte beschäftigt: Den Umgang mit sog. „Zuwendungen“.
Ausgehend davon, dass der Erhalt von monetären und nicht monetären Zuwendungen jedweder Art einen Interessenkonflikt des Beraters im Verhältnis zu dessen Kunden darstellt, weist die BaFin darauf hin, dass ein grundsätzliches Zuwendungsverbot besteht, wonach im Zusammengang mit Wertpapier(neben)dienstleistungen keine Zuwendungen von Dritten angenommen werden dürfen.
Eine Ausnahme gilt, wenn die Zuwendung gegenüber dem Kunden – im Rahmen der oben dargestellten Kosteninformation ‑ offengelegt wird (Transparenzgedanke) und diese der Qualitätsverbesserung dient.
Wird eine Finanzportfolioverwaltung erbracht, dürfen nur „geringfügige nichtmonetäre“ Zuwendungen angenommen werden. Dies können bspw. Informationsmaterialien und die Teilnahme an Schulungen sein. Auch solche „geringfügigen nichtmonetären“ Zuwendungen müssen, um das Zuwendungsverbot entfallen zu lassen, offengelegt werden und müssen zwingend der Qualitätsverbesserung dienen.
Das Zuwendungsverbot gilt hingegen ausnahmslos (weiterhin) für die Honorar-Anlageberatung, in deren Kontext die Entgegennahme jedweder Zuwendungen untersagt ist.
Geeignetheitserklärung
Den Abschluss der Beitragsserie „MIFID II aus Verbrauchersicht“ bildet ein Beitrag zur Geeignetheitserklärung (vgl. nur § 64 Abs. 4 WpHG, Art. 24, 25 MiFID II), welche nunmehr anstelle des Beratungsprotokolls zwar nicht mehr unmittelbar nach einem Kundengespräch, aber noch vor Vertragsabschluss (gemeint ist die Ordererteilung) erteilt werden muss und auf welche der Kunde nicht verzichten kann.
Anders als das bisherige Beratungsprotokoll bildet die Geeignetheitserklärung nicht mehr Ablauf und Inhalt eines Beratungsgesprächs ab, sondern soll dem Kunden erläutern, warum die vom Berater ausgesprochene Empfehlung zu ihm passt. Die Geeignetheitserklärung stellt somit eine Verschriftlichung der Anlageempfehlung dar.
Bei der Erstellung der individualisierten Geeignetheitserklärung gilt es zu beachten, dass durch deren Aushändigung der Kunde die „Empfehlungskompetenz seines Anlageberaters“ mit nach Hause nehmen soll, um diese später nochmals prüfen zu können. Aus Sicht der BaFin darf die Geeignetheitserklärung daher floskelhafte Formulierungen nicht enthalten.
PRAXISTIPP
Wie einleitend ausgeführt, binden die im BaFin-Journal publizierten Beiträge die Marktteilnehmer nicht an die veröffentlichte Meinung der BaFin. Den Beiträgen lässt sich allerdings entnehmen, wie die BaFin die unter MiFID II geltenden Vorschriften derzeit auslegt.
Zwingend sind die Auslegungsergebnisse der BaFin nicht. Wie auch bisher sind insbesondere Gerichte nicht an von der BaFin publizierte Auslegungshinweise gebunden und können – dem Grundsatz der Gewaltenteilung folgend – jederzeit eine von der Rechtsauffassung der BaFin divergierende Rechtsauffassung vertreten.
Gleichwohl sollten die von der BaFin neuerdings vermehrt im BaFin-Journal publizierten Beiträge zu verschiedenen aufsichtsrechtlichen Fragestellungen von der Kredit- und Finanzwirtschaft beachtet und Gründe für ein Abweichen von der geäußerten Rechtsauffassung der BaFin sorgfältig dokumentiert werden.
Das BaFin-Journal ist auf der Website der BaFin abrufbar.
Beitragsnummer: 891