Gruppenweite Einhaltung von geldwäscherechtlichen Pflichten

Martina Juliane Kapp, Spezialistin Geldwäsche/Betrugsprävention, Abteilung Spezialistenteams Banken Genossenschaftsverband – Verband der Regionen e.V. und AWADO Deutsche Audit Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft

I. Einleitung

Mit Einführung der 4. EU-Geldwäscherichtlinie stellt der neue § 9 GwG für den Gruppenbegriff nicht mehr auf den Begriff in § 10a Abs. 1 KWG ab. Bisher waren Tochterunternehmen von Banken, die nur Makler- oder Warengeschäfte, die Immobilienverwaltung oder die Versicherungs- oder Reisevermittlung betreiben, nicht unter dem Begriff der nachgeordneten Unternehmen i. S. d. § 10a Abs. 1 KWG einzuordnen. Gemäß § 1 Abs. 16 GwG i. V. m. Punkt 11.1 des Entwurfs der BaFin-AuAs¹ ist der Begriff der Gruppe nun geldwäscherechtlich vorgegeben. Außerdem ist in § 9 GwG die „Gruppenweite Einhaltung von Pflichten“ definiert.

II. Wie wird die Gruppe definiert

Die Gruppe wird nach § 1 Abs. 16 GwG definiert als Zusammenschluss von Unternehmen, bestehend aus Mutterunternehmen, Tochterunternehmen, Unternehmen, an denen das Mutterunternehmen oder seine Töchterunternehmen eine Beteiligung halten, sowie verbundene Unternehmen.

Hier ergibt sich die Frage: Welche Merkmale hat ein Tochterunternehmen?

Ausweislich des Entwurf der BaFin-AuAs Punkt 11.1^[1]1 liegt eine Gruppe bereits dann vor, wenn ein Zusammenschluss eines Mutterunternehmens mit folgenden Unternehmen vorliegt:

Tochterunternehmen,

• an denen das Mutterunternehmen eine Beteiligung in Höhe der Mehrheit der Stimmrechte hält,
• bei denen das Mutterunternehmen Gesellschafter mit beliebigem Anteil ist und das Recht zur Bestellung oder Abberufung der Organe beim Unternehmen besitzt,
• bei denen das Mutterunternehmen wegen eines abgeschlossenen Beherrschungsvertrages, Gewinnabführungsvertrages oder aufgrund der Satzung einen beherrschenden Einfluss ausübt,
• an denen das Mutterunternehmen bei einheitlicher Leitung (vgl. § 290 Abs. 1 HGB) eine Beteiligung nach § 271 Abs. 1 HGB hält,
• bei denen durch das Mutterunternehmen allein durch die Ausübung seiner Stimmrechte die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans dieses Unternehmens, die während des Geschäftsjahres sowie des vorhergehenden Geschäftsjahres bis zur Erstellung des konsolidierten Abschlusses im Amt sind, bestellt worden ist, oder
• hinsichtlich derer das Mutterunternehmen aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses Unternehmens allein über die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter dieses Unternehmens verfügt.

III. Verpflichtete i. S. d. Gesetzes

Aus § 9 Abs. 1 Satz 3 GwG ergibt sich, dass alle nachgeordneten Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Unternehmen, die jeweils Teil einer Gruppe sind und geldwäscherechtlichen Pflichten unterliegen, die für sie geltenden gruppenweiten Pflichten einzuhalten haben.

Insofern ist zu prüfen, ob ein Tochterunternehmen selbst Verpflichtete nach dem GwG ist. Analog des bisherigen GwG sind in § 2 GwG die Verpflichteten aufgeführt.

Beispiel anhand einer Gesellschaftsstruktur

1. Beispiel Tochterunternehmen Immobilienvermittlung GmbH

Das Tochterunternehmen Immobilienvermittlung GmbH ist Verpflichtete nach § 2 Nr. Abs. 1 Nr. 14 GwG. Es sind die gruppenweiten Maßnahmen zu ergreifen.

2. Beispiel Tochterunternehmen Verwaltungs GmbH

Das Tochterunternehmen ist Komplementärin für die Immobilienbesitz GmbH & Co.KG, für die Windkraft GmbH & Co.KG sowie für die Photovoltaik GmbH & Co.KG. Die Funktion der Komplementärin kann als Dienstleistung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 13 b) GwG angesehen werden („Dienstleister von Gesellschaften, wenn sie für Dritte eine der folgenden Dienstleistungen erbringen: Ausübung der Leitungs- oder Geschäftsführungsfunktion einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft, Ausübung der Funktion eines Gesellschafters einer Personengesellschaft oder Ausübung einer vergleichbaren Funktion“).

SEMINARTIPPS

GWG Spezial: Kundenidentifizierung nach GWG & StUmgBG, 12.11.2019, Würzburg.

Knackpunkte der Geldwäschebekämpfung, 13.11.2019, Würzburg.

Damit kann auch die Verwaltungs GmbH in der Funktion als Komplementärin mit Ausübung der Leitungs- oder Geschäftsführungsfunktion Verpflichtete sein und ist in die Gruppe einzubinden.

3 Beispiel Tochterunternehmen Holding GmbH

Gemäß § 1 Abs. 3 KWG sind Finanzunternehmen Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht, Beteiligungen zu erwerben und zu halten. Sofern das Halten der Beteiligungen Hauptzweck der Holding GmbH ist, kann eine operative Tätigkeit in diesem Sinne gegeben sein.

Somit kann das Tochterunternehmen Holding GmbH als Finanzunternehmen i. S. d. § 2 Nr. 6 GwG fungieren und ist in die Gruppe einzubinden.

4. Beispiel Immobilienbesitz GmbH & Co. KG

Es handelt sich um ein Unternehmen, an dem das Tochterunternehmen Holding GmbH eine Beteiligung hält. Eine Relevanz i. S. d. § 2 GwG kann jedoch nicht abgeleitet werden, da dem Geschäftszweck keine Verpflichtung nach GwG zugrunde liegt.

5. Beispiel Windkraftbetriebs GmbH & Co.KG und Photovoltaik GmbH & Co.KG

Es handelt sich um Unternehmen, an dem das Tochterunternehmen Holding GmbH eine Beteiligung hält. Der Tatbestand des Gruppenbegriffs nach § 1 Abs. 16 ist somit gegeben.

Die Frage ist weiter, ob die Windkraftbetriebs GmbH & Co.KG und Photovoltaik GmbH & Co.KG Güterhändler gem. § 2 Abs. 1 Nr. 16 GwG und insofern Verpflichtete des Gesetzes sind. Ob Strom- oder Wasserversorger in den Kreis der Verpflichteten (Güterhändler) fallen, ist unter Berücksichtigung des Sinns und des Zwecks des GwG sowie der Historie dieser Norm auszulegen. Bis zum Inkrafttreten des Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetzes (GwGergG) im Jahr 2008 unterlagen alle „sonstigen Gewerbetreibenden“ dem Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes. Das GwGergG sollte der Richtlinienvorgabe entsprechend eine Begrenzung auf die Gruppe von Personen, die gewerblich mit Gütern handeln, vornehmen (vgl. BT-Drucksache 16/9038, Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 1 Nr. 12 GwG). In diesem Zusammenhang sollten in erster Linie gewerbliche Anbieter von Dienstleistungen aus dem Gesetz herausgenommen und dementsprechend zwischen Dienstleistungen und Güterhandel unterschieden werden. Eine rechtssichere Trennung kann für Verpflichtete und Aufsichtsbehörden über das Schuldrecht vorgenommen werden. Dem Handel mit Gütern liegt regelmäßig ein Kaufvertrag zugrunde. Der BGH vertritt in seinem Urt. v. 10.12.2008 (NJW 2009 S. 913) die Auffassung, dass es sich bei der Belieferung eines Versorgers mit Wasser, Strom und Gas um Kaufverträge i. S. d. § 433 ff. BGB handelt.

Im Ergebnis ist somit davon auszugehen, dass Lieferanten von Strom oder Wasser Verpflichtete i. S. d. GwG sind, vgl. Auslegung des Begriffs „Güterhändler“ durch das Bundesministerium für Finanzen (24.04.2012; VII A 3 – WK 5023/11/10021).

IV. Folgende Maßnahmen sind für eine Bank als Mutterunternehmen erforderlich

1. Erstellung und Aktualisierung einer gruppenweiten Risikoanalyse, die die Risikoanalysen der gruppenangehörigen Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Unternehmen im Inland und Ausland einbezieht und darauf aufbaut. Dabei ist auch das Risiko zu bewerten, das eine von den Zweigstellen, Zweigniederlassungen und Unternehmen getätigte Geschäftsaktivität für die gesamte Gruppe darstellt.
2. Installation gruppenweit einheitlicher Sicherungsmaßnahmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die für die jeweiligen Verpflichteten anzuwendenden Scherungsmaßnahmen innerhalb der gesamten Gruppe und unabhängig vom Ort der Niederlassung oder des Unternehmens in gleicher Weise Anwendung finden.
3. Die jeweils aktuell zu erstellende Gruppenrisikoanalyse und die gruppenweiten internen Sicherungsmaßnahmen müssen von der bei dem Mutterunternehmen benannten verantwortlichen Person für das Risikomanagement genehmigt werden.
4. Bestellung eines Gruppengeldwäschebeauftragten:
5. Dieser hat sich im Rahmen seiner Aufgaben in den entsprechenden Unternehmen über deren Einhaltung der geldwäscherechtlichen Pflichten laufend zu informieren.
6. Er hat sich in regelmäßigen Abständen – auch durch Besuche vor Ort – zu überzeugen, dass die Pflichten nach § 9 GwG eingehalten werden.
7. Er hat die Leitungsebene des Mutterunternehmens über die gruppenweite Umsetzung und Einhaltung der geldwäscherechtlichen Pflichten regelmäßig und im Falle sich in diesem Zusammenhang ergebender Probleme bei Bedarf schriftlich zu informieren.
8. Sicherstellung, dass die gruppenangehörigen Unternehmen in der Lage sind, dem Gruppengeldwäschebeauftragten und der Gruppen-Innenrevision die für die Erfüllung der Pflichten nach § 9 Abs. 1 GwG und die für das gruppenweite Risikomanagement notwendigen Informationen zugänglich zu machen und Nachfragen zeitnah zu beantworten.

PRAXISTIPPS

• Erstellen Sie eine Bestandsaufnahme der Tochtergesellschaften sowie deren Beteiligungen (Enkelunternehmen).
• Teilen Sie die Gesellschaften nach geldwäscherechtlicher Relevanz ein und führen Sie einen entsprechenden Beschluss der Geschäftsleitung zur Gruppenbildung nach GwG herbei, stellen Sie in Zweifelsfällen eine Anfrage an die BaFin.
• Denke Sie an die Benennung eines Gruppengeldwäschebeauftragten und die Zuordnung der entsprechenden Aufgaben.
• Erstellen Sie eine Gruppenrisikoanalyse und denken Sie an deren Genehmigung von der bei dem Mutterunternehmen benannten verantwortlichen Person für das Risikomanagement.
• Denken Sie darüber hinaus auch an die Bestimmung gruppenweit interner Sicherungsmaßnahmen und die Genehmigung dieser Sicherungsmaßnahmen von der bei dem Mutterunternehmen benannten verantwortlichen Person für das Risikomanagement.

1. Konsultation 05/2018 – Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz vom 15.03.2018, Kon-sultation lief bis 11.05.2018. ↑