Die neue BAG-Rechtsprechung zur Entgeltbenachteiligung

Peggy Hachenberger, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht der AWADO Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Einleitung

Vergütet ein Arbeitgeber Beschäftigte verschiedenen Geschlechts, die eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeiten ausüben, unterschiedlich, begründet dies die Vermutung einer Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts (§ 22 AGG). Das BAG hat entschieden, dass privatautonome Vertragsverhandlungen über die Gehaltshöhe diese Vermutung nicht widerlegen können. Das bessere Verhandlungsgeschick eines Arbeitnehmers rechtfertigt es daher nicht, dass seine Leistung höher vergütet wird als die Leistung einer Kollegin.

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, seine rechtliche Struktur und seine Umsetzung in der betrieblichen Praxis geben immer wieder Anlass zu gerichtlichen Auseinandersetzungen und entsprechenden gerichtlichen Verfahren.

Sachverhalt der BAG-Entscheidung vom Februar 2023  

Das BAG hatte darüber zu entscheiden, ob der Arbeitnehmerin (Klägerin) wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der geschlechtsbezogenen Entgeltdiskriminierung ein Anspruch auf ein höheres Grundentgelt und eine Entschädigung nach dem AGG zusteht.

Die beklagte Arbeitgeberin beschäftigt drei Personen im Vertrieb, von denen zwei im Abstand von etwa einem Jahr ausschieden. Eine besser vergütete Arbeitnehmerin schied altersbedingt Ende 2017 aus; ein Arbeitnehmer hatte sein Arbeitsverhältnis mit kurzer Kündigungsfrist zu Anfang 2017 gekündigt. Beide Positionen sollten nachbesetzt werden. Die Beklagte schrieb die Stellen nacheinander zu einem monatlichen Grundgehalt in Höhe von 3.500 EUR (mit der Zusage einer umsatzabhängigen Provision nach der Einarbeitungszeit) aus.

Auf die erste Ausschreibung zur Nachbesetzung der besser bezahlten Arbeitnehmerin bewarb sich ein staatlich geprüfter Techniker. Dieser forderte für die ersten zehn Monate seiner Tätigkeit bis zum Zeitpunkt, ab dem er provisionsberechtigt würde, ein um 1.000 EUR höheres Entgelt. Dem stimmte die Beklagte zu und stellte ihn zum 01.01.2017 zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 4.500 EUR ein.

Auf die zweite Ausschreibung zur Nachbesetzung des schlechter vergüteten Arbeitnehmers bewarb sich die als Diplom-Kauffrau ausgebildete Klägerin. Sie stimmte einer Beschäftigung zum Grundentgelt von 3.500 EUR und einer Teilnahme am Provisionsplan ab November 2017 zu, forderte allerdings zusätzlich 20 Tage unbezahlten Urlaub.

Zu diesen Konditionen stellte die Beklagte die Klägerin zum 01.03.2017 ein.

Die Klägerin vertrat die Auffassung, die ihr im Vergleich zu ihrem männlichen Kollegen angebotene und ausgezahlte geringere Vergütung benachteilige sie wegen ihres Geschlechts und begründe einen Anspruch auf die Nachzahlung des Differenzbetrages sowie einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG.

Die beklagte Arbeitgeberin hat dem Folgendes entgegengehalten: 

• Die Vergütungsdifferenz sei nicht benachteiligend, da sie nicht auf dem Geschlecht
  beruhe.
• Sie habe Schwierigkeiten gehabt, die Stelle zu besetzen und habe sich deshalb auf die Forderungen des Kollegen einlassen müssen.
• Zudem sei der Grundsatz der Vertragsfreiheit zu beachten.
• Im Übrigen sei der Kollege der höher vergüteten Arbeitnehmerin nachgefolgt, die in den Ruhestand gegangen sei.
• Des Weiteren habe sie auch der Forderung der Klägerin nach einer früheren erfolgsabhängigen Bonusberechtigung entsprochen.
• Schließlich sei der Kollege besser qualifiziert gewesen als die Klägerin und habe bessere Leistungen erbracht.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht hatten eine entsprechende Klage der Klägerin abgewiesen. Das BAG hat zugunsten der Klägerin entschieden und allen vorgetragenen Rechtfertigungsgründen eine Absage erteilt. 

Zur Begründung führte das BAG aus: der beklagte Arbeitgeber habe die Klägerin aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt, da er ihr, obgleich die Klägerin und der männliche Kollege gleiche Arbeit verrichteten, ein niedrigeres Grundgehalt gezahlt als dem männlichen Kollegen. Die Klägerin habe deshalb einen Anspruch nach Art. 157 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union), § 3 Abs. 1 und § 7 EntgTranspG auf das gleiche Grundgehalt wie ihr männlicher Kollege. Der Umstand, dass die Klägerin für die gleiche Arbeit ein niedrigeres Grundentgelt erhalten hat als ihr männlicher Kollege, begründe die Vermutung nach § 22 AGG, dass die Benachteiligung aufgrund des Geschlechts erfolgt ist.

Dem beklagten Arbeitgeber ist es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen. Insbesondere könne sich der beklagte Arbeitgeber nicht darauf berufen, das höhere Grundgehalt des männlichen Kollegen beruhe nicht auf dem Geschlecht, sondern auf dem Umstand, dass dieser ein höheres Entgelt ausgehandelt habe.

Gleichbehandlungsgrundsatz 

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wird durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt, welcher lautet: „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“ Dieser Grundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleich zu behandeln.

Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. Der Vorrang der Vertragsfreiheit, der auch im Arbeitsrecht gilt, ändert nichts daran, dass dieser Gleichbehandlungsgrundsatz auch bei der Zahlung der Arbeitsvergütung anwendbar ist, wenn diese durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben wird oder der Arbeitgeber die Leistung nach einem erkennbaren generalisierenden Prinzip gewährt, indem er Voraussetzungen oder Zwecke festlegt.

Die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt noch nicht den Schluss, diese bilden eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt erst dann vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen.

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist auch dann anwendbar, wenn der Arbeitgeber – nicht auf besondere Einzelfälle beschränkt – nach Gutdünken oder nach nicht sachgerechten oder nicht bestimmbaren Kriterien Leistungen erbringt.

Der Grundsatz der Entgeltgleichheit für Männer und Frauen im Erwerbsleben findet sich bereits im europäischen Recht, im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in Art. 157. Dort heißt es in Abs. 1: „Jeder Mitgliedsstaat stellt die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicher.“ Unter „Entgelt“ versteht das europäische Recht die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt (Art. 157 Abs. 2 AEUV).

Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne dieser Vorschrift bedeutet, dass für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist.

Diese europarechtlichen Grundsätze finden sich im einfach gesetzlichen deutschen Arbeitsrecht wieder: so bestimmt § 3 EntgTranspG, dass bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche Entgeltbestandteile und Entgeltbedingungen verboten ist.

Eine unmittelbare Entgeltbenachteiligung liegt vor, wenn eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter wegen des Geschlechts bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit ein geringeres Entgelt erhält, erhalten hat oder erhalten würde als eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter des jeweils anderen Geschlechts. Auch in § 7 EntgTranspG findet das Geschlechtergleichheitsgebot seinen Niederschlag: Danach darf bei Beschäftigungsverhältnissen für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts.

Somit ist das Entgeltgleichheitsgebot für Männer und Frauen sowohl europarechtlich als auch einfach gesetzlich nach deutschem Recht abgesichert.

Was kann eine unterschiedlich hohe Vergütung rechtfertigen?

Differenzierungen auch in der Vergütung sind auch weiterhin nicht ausgeschlossen, bedürfen jedoch – wie auch bisher – eines sachlichen Grundes.

Die Entscheidung des BAG ist ein Meilenstein für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Entgeltdiskriminierung; (der Klägerin ist neben dem Anspruch auf ein gleiches Grundentgelt und auf Leistung der angehäuften Differenzbeträge zwischen dem ausgezahlten und dem geschuldeten Entgelt zudem ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zugesprochen worden, wenngleich der Entschädigungsbetrag in Höhe von 2.000 Euro eher nicht abschreckend wirkt).

Ein Meilenstein für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Entgeltdiskriminierung aber auch deshalb, weil die beklagte Arbeitgeberin die klassischen Rechtfertigungsgründe vorgetragen hat, die jedoch im Lichte des § 22 AGG nicht zur ausreichenden Rechtfertigung genügten.

Personalgewinnungsschwierigkeiten

Personalgewinnungsschwierigkeiten können die Vermutung einer Entgeltbenachteiligung widerlegen, wenn diese umfassend dargelegt und bewiesen werden (können). Dies erfordert den Nachweis, dass sich zum Einstellungszeitpunkt keine ebenso gut geeignete Person beworben hat, die ein Arbeitsverhältnis zu der angebotenen Vergütung begründet hätte.

Insoweit sollte der Bewerbungsprozess, mit dem die Schwierigkeiten nachgewiesen werden, ausführlich dokumentiert werden. Als erforderlich wird zudem erachtet, dass die Stelle mit dem Gehalt des Bestandspersonals ausgeschrieben wird und nicht durch eine entsprechend qualifizierte Person besetzt werden konnte. Ein Nachweis wird über eine umfassende Protokollierung abbildbar sein, die alle Bewerbenden, deren Qualifikationen, Forderungen nach Gehalt und Absagen abbildet.

Vertragsfreiheit

Die Vertragsfreiheit der Parteien ist für sich genommen nicht zur Widerlegung der Entgeltdiskriminierung geeignet. Dabei ist unerheblich, von wem die Initiative für die höhere Vergütung ausgeht.

Nachbesetzung höhervergüteter Beschäftigter

Der Umstand, dass einer Person ein höheres Entgelt angeboten wird, um eine Arbeitskraft zu ersetzen, die eine höhere Vergütung erhalten hatte als andere Beschäftigte mit vergleichbarer Position, widerlegt die Vermutung einer Entgeltdiskriminierung ebenfalls nicht. Die Vergütung von Vorbeschäftigten kann unterschiedliche Gründe haben und dürften sich nicht auf Neueinstellungen übertragen lassen.

Bessere Qualifikation

Die Darlegung und der Nachweis einer besseren Qualifikation durch eine fachspezifische Ausbildung und/oder Berufserfahrung kann hingegen die Vermutung der Entgeltdiskriminierung widerlegen. Im Streitfall vor dem BAG war die Arbeitgeberin mit diesem Vortrag allerdings präkludiert, da sie dazu erst in der Revisionsinstanz vorgetragen hatte. Insoweit sollten Arbeitgeber eine bessere Qualifikation des höher vergüteten Arbeitnehmers rechtzeitig und unter Beweisantritt dokumentieren. Die besseren Qualifikationen können auf eine fachspezifische, berufsspezifische oder sogar auf eine fachbereichsfremde Ausbildung zurückzuführen sein oder auf einer einschlägigen sowie einer generellen Berufserfahrung beruhen. Der Nachweis dürfte sich in der Praxis durch die Vorlage von Zeugnissen umsetzen lassen.

Bessere Leistungen

Bessere Leistungen einer Arbeitskraft können zur Widerlegung der Vermutung einer Entgeltdiskriminierung wohl nicht herangezogen werden, wenn die Entgeltbenachteiligung schon zum Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses bestand, denn zu diesem Zeitpunkt ist mangels Kenntnis über die Leistungsfähigkeit der sich bewerbenden Person ausgeschlossen, dass die Begünstigung darauf beruht.

Bessere Leistungen von Arbeitnehmern können aber im bestehenden Arbeitsverhältnis deren höhere Vergütung rechtfertigen und die Vermutung einer Entgeltbenachteiligung widerlegen. Auch dies setzt wiederum die Darlegung und den Beweis voraus, dass die besser vergütete Arbeitskraft tatsächlich bessere Leistungen erbringt. Der Nachweis wird insbesondere dann gelingen, wenn die Leistungen in Zahlen messbar sind (z. B. bei Geschäftsabschlüssen oder Umsatzsteigerungen); die Leistung anhand von regelmäßigen Beurteilungen gemessen werden können, wobei Beurteilungen jedoch auf objektiven Kriterien beruhen müssen und ihrerseits nicht benachteiligend sein dürfen.

Vergünstigungen neben dem Grundentgelt

Die Gewährung von anderen Vergünstigungen, die Klägerin hatte zusätzlich 20 Tage unbezahlten Urlaub eingefordert und von der Arbeitgeberin auch erhalten, können die Vermutung einer Entgeltbenachteiligung nicht widerlegen. Eine echte Entgelttransparenz, die eine wirksame Kontrolle ermöglicht, ist nach Ansicht des BAG nur gewährleistet, wenn der Grundsatz des gleichen Entgelts für jeden einzelnen Bestandteil des Entgelts gilt. Folglich können verschiedene Bestandteile/Vergünstigungen nicht gegeneinander aufgewogen werden, vor allem nicht solche, die keine Entgeltbestandteile abbilden, wie unbezahlter Sonderurlaub.

Auch dies ist bedeutend, führt dies doch dazu, dass Arbeitgeber Sonderwünsche (etwa mehr Urlaubstage anstatt einer Gehaltserhöhung) möglicherweise ablehnen müssen.

Hintergrund der Entscheidung

Die Entscheidung des BAG greift der im Juni 2023 in Kraft getretenen europäischen Richtlinie zur Lohntransparenz vor, die (jedenfalls in Teilen) noch der nationalen Umsetzung bedarf. Die Richtlinie fordert von den Mitgliedstaaten die Förderung der Lohntransparenz. Die Richtlinie sieht aber auch Maßnahmen zur Verringerung von Lohndiskriminierungen vor, etwa einen Entschädigungsanspruch, eine Beweislastumkehr bei der Vermutung einer Diskriminierung, Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen und Schutz vor ungünstigen Behandlungen aufgrund der Geltendmachung von Entgeltdiskriminierungen.

Folgen für die Praxis

Die Entscheidung des BAG erhält ihre Brisanz durch die Verknüpfung mit der Beweislastregelung des § 22 AGG. Danach kann für die Durchsetzung eines Anspruchs wegen Entgeltdiskriminierung der Nachweis von Indizien genügen, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen. Mitarbeitende müssen folglich nur Anhaltspunkte nachweisen, welche die Annahme, die Benachteiligung beruhe auf dem Geschlecht, als wahrscheinlicher erscheinen lassen als die Annahme, dass die Benachteiligung aufgrund sachlicher Gründe gerechtfertigt ist. In der dargestellten BAG-Entscheidung war der Vortrag ausreichend, dass ein einziger Arbeitnehmer des anderen Geschlechts mit gleicher Tätigkeit ein höheres Grundgehalt erhält. In der Folge trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass ausschließlich andere Gründe als das Geschlecht zu der ungünstigeren Bezahlung geführt haben.

Damit verschärft die BAG-Entscheidung die Anforderungen an den Arbeitgeber noch einmal und wird dazu führen, dass Arbeitgeber sich intensiver mit der Thematik befassen müssen.

PRAXISTIPPS

• Trotz der engen Sichtweise des BAG bleiben dem Arbeitgeber Möglichkeiten, Gehälter zu differenzieren. Dazu müssen sachliche Gründe vorliegen. Diese sind vom Arbeitgeber sorgfältig zu dokumentieren.
• Die Dokumentation muss dem Arbeitgeber im Streitfall eine nachvollziehbare Argumentation ermöglichen.
• Die Dokumentation gilt für Neueinstellungen und Bestandsmitarbeiter, soweit damit vom betrieblich festgelegten Vergütungsniveau für vergleichbare Tätigkeiten abgewichen wird.
• Für Bestandsmitarbeiter ist ggf. zu prüfen, ob eine solche Dokumentation für die Vergangenheit möglich und praktikabel ist.