Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner
In jüngerer Zeit hat die BaFin wieder verstärkt gewerbliche Anlagemodelle untersagt, die sie als Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG qualifizierte. Der gewerbsmäßige Betrieb des Einlagengeschäfts ist erlaubnispflichtig (§ 32 KWG). Dieses Phänomen ist nicht neu, sondern davon waren in den letzten Jahren immer wieder verschiedene Emittenten und (in den sich anschließenden Haftungsprozessen wegen fehlerhafter Anlagevermittlung/-beratung) auch die involvierten Anlagevermittler/-berater betroffen. Die übliche Rückzahlungs- oder Einstellungsanordnung der BaFin (§ 37 KWG) mündet dabei in der Regel in einem Insolvenzantrag. Die eingezahlten Darlehen der Anleger sind vereinbarungsgemäß investiert und stehen nicht liquide zur Rückzahlung zur Verfügung. Ein Haftungsprozess gegen den Anlagevermittler/-berater ist damit vorprogrammiert. Nicht selten argumentieren die Kläger dann mit fehlenden Hinweisen auf eine vermeintlich bestehende Erlaubnispflicht oder gar mit einer deliktischen Haftung des Beraters (§§ 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG).
SEMINARTIPP
Compliance-Jahrestagung, 18.–19.11.2019, Berlin.
Bei den Verfügungen der BaFin standen insbesondere Anlagemodelle im Fokus, bei welchen dem Betreiber des Anlagemodells von den Kapitalgebern/Anlegern entweder (1.) Nachrangdarlehen ohne grundpfandrechtliche Besicherung oder (2.) Darlehen ohne Nachrangklausel mit (häufig zeitlich verzögerter) grundpfandrechtlicher Besicherung gewährt wurden. Je nach Ausgestaltung ist hierbei regelmäßig der Tatbestand um die Entgegennahme von Geldern des Publikums i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Hierbei sollte allerdings nicht vorschnell der Tatbestand des Einlagengeschäfts bejaht werden; eine sehr genaue Betrachtung im Einzelfall ist geboten:
So ist für die Variante (1.) zu beachten, dass die Nachrangklausel dazu führen kann, dass das Merkmal der „unbedingten Rückzahlbarkeit“ entfällt. Unbedingt rückzahlbar sind nur solche Gelder, die nicht an Verlusten teilnehmen (s. Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. 2016, § 1 Rn. 46), was bei einer Nachrangklausel u. U. verneint werden kann. Voraussetzung ist, dass es sich um eine qualifizierte Rangrücktrittsklausel handelt (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. I. 5.). Denn eine solche qualifizierte Rangrücktrittsklausel bewirkt nach der Einschätzung der BaFin eine „Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungs-verpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion“ (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. I. 5.). Ein solcher Rangrücktritt erfordert deshalb, dass der Rückzahlungsanspruch ausgeschlossen wird, soweit die Rückzahlung einen Insolvenzeröffnungsgrund darstellen würde (Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. 2016, § 1 Rn. 46). Dabei ist zu beachten, dass die qualifizierten Rangrücktrittsklauseln auch zivilrechtlich (insbesondere AGB-rechtlich) wirksam sein müssen (vgl. hierzu Edelmann, BTS Bankrecht Ausg. Dez. 2018/Jan. 2019 S. 144 zu BGH-Urt. v. 16.10. u. 10.07.2018).
Für die (2.) Variante ist zu beachten, dass die BaFin eine ungeschriebene Bereichsausnahme vom Einlagengeschäft annimmt, wenn bankübliche Sicherheiten für die Einlagen bestellt werden (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. III.; s. auch BGH, Urt. v. 23.11.2010, Az. VI ZR 244/09). Maßgeblich ist, dass sich der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d. h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann (BaFin-Merkblatt, Eigenschaft v. 11.03.2014, Ziff. III.). Insbesondere ist hierbei die Bestellung von Grundpfandrechten an im Inland belegenen Immobilien als bankübliche Sicherheit anerkannt. Hier war bei der praktischen Ausgestaltung der beanstandeten Anlagemodelle die Besonderheit, dass die Grundpfandrechte regelmäßig erst nach Valutierung an bereits vorhandenen oder zu erwerbenden Immobilien bestellt wurden. Auch dies kann aber für die bankübliche Besicherung zumindest dann ausreichen, wenn die Bestellung der Sicherheit zeitnah nach der Valutierung erfolgt, da auch dies dem Schutzzweck entspricht und auch als banküblich angesehen werden kann.
Der Tatbestand des unerlaubten Einlagengeschäftes ist daher in jedem Einzelfall insbesondere mit Blick auf die bestehenden Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen.
Beitragsnummer: 1343