Montag, 19. Juli 2021

MaBV-Risken im (Dreiecks-)Rechtsverhältnis Bauträger/Erwerber/Bank

Die schwierige Umsetzung komplexer MaBV-Vorgaben bei Bauträgerfinanzierungen

Michael Ziegler, Abteilungsleiter Projektfinanzierungen, Sparkasse Pforzheim Calw

 

Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)

Die grundsätzlich als Schutz der Erwerber konzipierte Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) musste gleich drei, zum Teil gegenläufige, Interessen vereinen, um einen reibungslosen Ablauf der Immobilienprojekte zu gewährleisten: 

  • Interesse des Bauträgers
    Sein gesetzliches Vorleistungsrisiko (§§ 641 und 644 BGB) durch die Entgegennahme von Abschlagszahlungen minimieren zu können.
     
  • Interesse des Erwerbers
    Zahlungen erst dann zu erbringen, wenn ein entsprechender Gegenwert auch auf dem Baugrundstück entstand.

  • Sicherungsinteresse der beteiligten Kreditinstitute
     
    und zwar sowohl auf Seiten der Finanzierung des Enderwerbers als auch des Bauträgerunternehmens.

Adressat der MaBV

Werden lediglich die Beteiligten einer Bauträgerfinanzierung betrachtet, so richtet sich die MaBV ausschließlich an den Bauträger. Dennoch treffen die Auswirkungen in der Ausführung der Regelungen auch die bauträgerfinanzierenden Banken. Die Einhaltung der Verordnung durch den Bauträger ist daher auch im vitalen Interesse der Kreditinstitute, um ggf. daraus resultierende Risiken und Nachteile im Vorfeld antizipieren und abschirmen zu können.
 

Anwendungsbereich der MaBV

Dieser ergibt sich aus § 1 MaBV in Verbindung mit § 34 c Abs. 1 der Gewerbeordnung. Danach ist ein Bauträger, wer gewerbsmäßig als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung Bauvorhaben vorbereitet oder durchführt und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern, um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwenden will. (§ 34c Abs. 1 Ziff. 4a).

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Bauträger eine eventuell erforderliche Genehmigung, wie die nach § 34 c Gewerbeordnung, auch tatsächlich besitzt. Maßgeblich ist lediglich die Frage, ob Gelder der Erwerber für die Durchführung des Bauvorhabens angenommen werden. Hat der Bauträger versäumt, eine Genehmigung nach § 34 c GewO zu erwirken, so gelten für ihn dennoch die Regelungen der MaBV.  

Bedeutend für einen Bauträger sind folgende Voraussetzungen:

  • Es muss eine gewerbsmäßige Tätigkeit zugrunde liegen, die erlaubt, selbständig auf Erzielung von Gewinn gerichtet ist und nicht nur gelegentlich ausgeübt wird.

  • Bauherr ist derjenige, der bestimmenden Einfluss auf Planung und Ablauf des gesamten Bauvorhabens ausübt. Dabei ist beispielsweise charakteristisch, dass der Bauherr:
    - den Bauantrag im eigenen Namen stellt,
    - Vertragspartner der übrigen Bauhandwerker bzw. des Generalunternehmers und
    - Eigentümer bzw. Erbbauberechtigter des Grundstückes ist, sowie
    - bestimmenden Einfluss auf Planung und Ablauf des gesamten Bauvorhabens hat.

Dabei ist die genannte „nicht gelegentliche Ausübung“ kein Ausschluss von der Geltung von § 34 c GewO für einmalige Bauvorhaben. Auch diese sind von § 34 c GewO erfasst, sofern es sich bei dem Bauvorhaben um:

  • einen bedeutenden Komplex, 
  • dessen Ausführung sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, 
  • eines erheblichen Kapitaleinsatzes bedarf und 
  • nur mit einem kaufmännisch eingerichteten Apparat zu leisten ist. 

Abwicklung nach § 3 MaBV 

Gem. § 3 Abs. 1 MaBV müssen zuerst allgemeine Voraussetzungen vorliegen, damit der Bauträger Zahlungen des Erwerbers entgegennehmen darf. 

a) Der Vertrag zwischen Bauträger und Erwerber muss rechtswirksam geschlossen sein und die für den Vollzug erforderlichen Genehmigungen müssen vorliegen. Die Genehmigungen können privatrechtlicher (z. B. Genehmigung des Vormundschaftsgerichts) und öffentlich-rechtlicher Natur (z. B. Teilungsgenehmigung etc.) sein. Die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung oder die Mitteilung über die Nichtausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts gelten nicht als Genehmigungen im Sinne von § 3 Abs. 1 MaBV. Die Erfüllung dieser Punkte muss vom Notar schriftlich bestätigt werden.

b) Dem Bauträger darf kein vertragliches Rücktrittsrecht (mehr) eingeräumt sein. Ein mögliches gesetzliches Rücktrittsrecht bleibt hiervon unberührt. Rücktrittsrechte, die dem Erwerber eingeräumt werden sind ebenfalls unbeachtlich.

c) Für den Erwerber muss eine Vormerkung für den Anspruch auf Eigentumsübertragung (Auflassungsvormerkung) an dem Vertragsobjekt an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen sein. Bezieht sich der Anspruch des Erwerbers auf ein Wohnungs- oder Teileigentumsrecht, so muss dieses bereits im Grundbuch begründet sein. Eine Bestätigung des Notars, dass der Eintragung der Auflassungsvormerkung keine Gründe entgegenstehen, reicht damit für die Annahme von Zahlungen durch den Bauträger nicht aus.

d) Wenn die Freistellung des Vertragsobjektes von allen Grundpfandrechten gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird (Freistellungsverpflichtungserklärung der bauträgerfinanzierenden Bank).

Diese Freistellungsverpflichtungserklärung soll gewährleisten, dass der Erwerber bei vollständiger Zahlung der geschuldeten Vertragssumme lastenfreies Eigentum erhält. Im Falle der Nichtvollendung hat die Bank den Wahlvorbehalt, ob sie sich aus dem Grundpfandrecht oder aus den vom Erwerber geleisteten Anzahlungen befriedigen will. Voraussetzung ist die Vereinbarung des Vorbehalts im Kaufvertrag wie auch in der Freistellungserklärung. Zur näheren inhaltlichen Ausgestaltung der vom Kreditinstitut abzugebenden Freistellungsverpflichtungserklärung geben die Sätze 3 bis 6 des § 3 Abs. 1 MaBV weitere Hinweise.

e) Die letzte Voraussetzung ist das Vorliegen einer Baugenehmigung oder einer vergleichbaren Bestätigung nach der jeweils einschlägigen Landesbauordnung. Eine Teilbaugenehmigung reicht in diesem Fall nicht aus. Das Erfordernis der Nichtanfechtbarkeit einer vorhandenen Baugenehmigung, insbesondere im Hinblick auf die Rechtsbehelfsmöglichkeiten der Angrenzer, dürfte über das Ziel des Erwerberschutzes nach MaBV hinausgehen. 

Die vorläufige Rechtswirksamkeit der Baugenehmigung dürfte genügen, um Zahlungen für das Objekt entgegennehmen zu dürfen. Bei Umbau-, Sanierungs- und Modernisierungsmodellen muss darauf geachtet werden, dass ohne eine bestandskräftige Genehmigung die Aufteilung in Wohnungseigentum und damit eine grundbuchmäßige Aufteilung nicht zulässig ist. Die Erteilung der Baufreigabe zum Beginn der eigentlichen Baumaßnahme durch die Baurechtsbehörde fällt nicht unter diese Regelung der MaBV. 

Sind diese Voraussetzungen alle erfüllt, so darf der Bauträger Raten in max. sieben Teilbeträgen entsprechend dem Baufortschritt annehmen. Die genannten Prozentsätze verstehen sich als Höchstsätze, die keinesfalls überschritten, jedoch zugunsten des Erwerbers unterschritten werden dürfen.


Ausnahmeregelungen vom Zahlungsplan nach § 3 MaBV 

Personenkreis 

Die Verpflichtungen des § 7 Abs. 1 MaBV (Absicherungspflicht) finden keine Anwendung, wenn der Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen Rechts, öffentlich-rechtliche Sondervermögen oder in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragene Kaufleute sind. Weitere Voraussetzung ist jedoch, dass diese Personen in gesonderter Urkunde auf die Zahlungsvorschriften der MaBV verzichtet haben. Damit stellt diese Regelung eine in der Praxis sehr selten durchgeführte Variante der Abweichung von den Regelungen des § 3 MaBV dar. Üblich ist die Absicherung durch Bürgschaften, siehe unten. 

Bürgschaft nach § 7 MaBV 

Ist die Sicherung der Erwerber nach § 3 MaBV nicht möglich, so besteht die Alternative nach § 7 MaBV. Es muss eine selbstschuldnerische, schriftliche Bürgschaft eines Kreditinstitutes oder eines Versicherungsunternehmens oder einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zur Sicherung aller Ansprüche des jeweiligen Erwerbers auf Rückgewähr bezahlter Vermögenswerte gestellt werden. 

Für diesen Fall sieht die MaBV auch keine zweckgebundene Verwendung (§ 4 MaBV) und keine getrennte Vermögensverwaltung (§ 6 MaBV) mehr vor. Damit muss die objektbezogene Mittelverwendung der vom Kreditinstitut zur Verfügung gestellten Gelder zwingend im Kreditvertrag vereinbart werden. 

Weitere Voraussetzung für die Abwicklung nach § 7 MaBV ist die Vereinbarung dieser Abwicklungsvariante im notariellen Kaufvertrag. 

Hinsichtlich des Sicherungszwecks der Bürgschaft nach § 7 MaBV gab es in der Vergangenheit zahlreiche Diskussionen. Durch eine Entscheidung des BGH vom 19.07.2001 sowie darauffolgende Entscheidungen wurde der Sicherungszweck von § 7 MaBV „Bürgschaften“ klar definiert. 

Wichtig in diesem Zusammenhang ist der Hinweis, dass die Sicherungsarten § 3 MaBV und § 7 MaBV ohne weiteres gewechselt werden können. Allerdings knüpfen sich an den Wechsel verschiedene Voraussetzungen: 

  • Vereinbarung der Sicherungsart bzw. des Wechsels der Sicherungsart im notariellen Kaufvertrag. 
  • Bei einem Wechsel von § 7 nach § 3 MaBV Erreichung des Bautenstandes gem. den geleisteten Zahlungen. 
  • Im Falle einer Absicherung nach § 7 MaBV sind die gesamten geleisteten Zahlungen des Erwerbers über die Bürgschaft sicherzustellen. 

 

PRAXISTIPPS

  • Vorlage Genehmigung insbesondere bei neuen und unbekannten Bauträgern gem. § 34 c GewO.
  • Prüfung Voraussetzungen gem. § 3 MaBV vor Annahme von Erwerbergeldern.
  • Zur Risikobegrenzung – Bürgschaften im Rahmen der Abwicklung nach § 7 MaBV – möglichst nur bis zu 58 % auslegen.

 

 


Beitragsnummer: 18272

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