Freitag, 6. Mai 2022

Schadensberechnung bei ermessensüberschreitenden Risikoentscheidungen

Dr. Hans Richter, OStA a. D., ehem. Hauptabteilungsleiter der Schwerpunktabteilungen für Wirtschaftsstraftaten der Staatsanwaltschaft Stuttgart

In den vorangegangenen Beiträgen meiner ständigen Kolumne habe ich das zentrale Risikofeld der Straftat der Untreue (§ 266 StGB) durch Verantwortliche von Banken und Kreditinstituten in der Praxis der Strafverfolgung vorgestellt. Ich habe deutlich gemacht, dass nur unvertretbare Entscheidungen einschlägig sind, aber auch pflichtwidriges Unterlassen der Verfolgung zivilrechtlicher Haftungsansprüche, etwa im Zusammenhang mit (gescheiterten) Sanierungsversuchen, zu straf- und zivilrechtlicher Haftung führen kann (§ 823 Abs. 2 BGB). Dies will ich heute mit Hinweisen auf die von der Strafrechtsprechung vorgegebene Berechnung des (beim Treugeber, mithin regelmäßig bei Ihrem Arbeitgeber) eingetretenen Schadens vertiefen.  

Nach der – vom BVerfG vorgegebenen – ständigen Rechtsprechung des BGH muss der Wert des Nachteils (Schadens) im Vermögen des Treugebers zum Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung („ex-ante“) durch einen betriebswirtschaftlich zu berechnenden („unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten“) Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung festgestellt werden (zuletzt BGH v. 09.02.2022 – 1 StR 384/21). „Treugeber“ können neben Ihrem Arbeitgeber auch dessen Kunden sein, wenn Sie verpflichtet sind, diese vermögensrechtlich zu betreuen. Ein einfaches Beispiel des zum Abschluss von Kreditverträgen bis zu einem Volumen von 10.000 € beauftragen und bevollmächtigten Kreditsachbearbeiters einer Bank (B) mag die strafrechtliche Schadensberechnung verdeutlichen: 

B erreicht das Kreditersuchen des K für einen Kredit über 9.000 € mit allen für eine Kreditentscheidung (die Bonität seiner Rückzahlungs- und Zinszahlungsverpflichtung betreffenden) erforderlichen Unterlagen und Auskünften. Diese belegen nach dem äußeren Anschein die Werthaltigkeit der mit dem Kreditvertrag zu begründenden Ansprüche der Bank. Nur aufgrund privaten Wissens über Vermögen/Einkommen des K erkennt B die Unrichtigkeit der Auskünfte und Unterlagen, dessen Bonität in Wahrheit „0“ beträgt. B schließt dennoch (durch Annahme des Kreditersuchens) den Kreditvertrag mit der Bank. K gewinnt danach im Lotto und zahlt Kredit mit Zinsen ordnungsgemäß zurück. Hat sich B wegen Untreue gem. § 266 StGB strafbar gemacht?

Der Vertragsabschluss durch B ist pflichtwidrig – er war verpflichtet, sein privates Wissen einzubringen. Der Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung ist die (vertragliche) Bindung seiner Bank zur Auszahlung der Kreditsumme und deren Überlassung für die Kreditzeit. Er muss also nicht mit der Valutierung des Kredites übereinstimmen. Betriebswirtschaftlich ist der Wert dieser Forderung im geschilderten Fall mit „0 €“ zu bemessen. Dem ist der Wert der Auszahlungsverpflichtung der Bank gegenüberzustellen, der hier mit „100 %“ (mithin mit 9.000 € + Zinsen und Kosten) festzusetzen ist. B hat sich also wegen Untreue gem. § 266 StGB strafbar gemacht; der dadurch bewirkte Vermögensnachteil beträgt 9.000 €. Zivilrechtlich ist der Bank kein zu ersetzender Schaden entstanden. Dieser Wert des Vermögensnachteils könnte vermindert sein, wenn in der Bank Kontrollmechanismen vor Valutierung des Kredites vorgesehen sind. In diesem Fall müsste die Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung der pflichtwidrigen Kreditvergabe konkret festgestellt werden. Der Grad des (hinreichend sicheren) Aufdeckungserfolges mindert dann den Schadensbetrag.

Ausgangspunkt der anzustellenden Berechnung ist daher zunächst der (für eine fehlerhafte Bestimmung bestens geeignete, ggf. „sekundengenaue“) Zeitpunkt des Vermögensvergleichs. Auch zu dieser Feststellung soll ein Beispiel helfen, das eine spezielle Bank zum Gegenstand hat:

Der pensionierte Staatsanwalt S hat einen Auftrag der (vermögenden, in Geldangelegenheiten aber wenig bewanderten) A angenommen, für sie einen Geldbetrag in Höhe von 10.000 € zu verwalten. Ohne weitere Vereinbarung haben sich damit S und A darauf geeinigt, dass S mit dem Geld „etwas machen“, also „etwas erwirtschaften“ soll – er mithin Risiken eingehen soll und muss. Wäre die (stillschweigende, „konkludente“) Vereinbarung dahin auszulegen, dass S die Geldsumme verwahren sollte, dürfte S keine Risiken eingehen, wäre nur zur sicheren Aufbewahrung verpflichtet und hätte daher keine Treuepflicht i. S. d. § 266 StGB (BP 03/2022, S. 52 f.). Was A nicht weiß: S ist notorischer Spieler und setzt das Geld der A im Roulette der Spielbank BB auf die „rote 14“. Auf ihr kommt die Kugel zum Liegen – S gewinnt mit dem Einsatz der A für diese 350.000 €, die er (natürlich) in vollem Umfang bei ihr abliefert. Hat sich S wegen Untreue gem. § 266 StGB strafbar gemacht?

S hat „in eigenem Namen auf fremde Rechnung“ gehandelt. Zu einer Handlung (Geldanlage mit Risiko) war S nach seinem Verwaltervertrag mit A nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Die dem S von der A eingeräumte Risiko-Spanne ist nach der Einschätzung eines objektiven Dritten (und nicht nach den – nicht erklärten – „Annahmen“ von S oder A) zu bestimmen. Dieser Dritte wird zu beachten haben, dass die A zwar nicht gezwungen ist, sorgsam mit ihrem Geld umzugehen. A hat aber nicht den Hasardeur H, sondern den Pensionär S beauftragt. A kann also keine hohen Erträge erwarten, wohl aber, dass S nur geringe Risiken mit ihrem Geld eingehen wird. Auch wenn die vereinbarte Risikospanne nicht genau ermittelt werden kann, ist hier deutlich, dass S außerhalb der Spanne gehandelt, er also gegen seine Pflicht verstoßen und somit pflichtwidrig gehandelt hat. Der Zeitpunkt der pflichtwidrigen Handlung ist der Abschluss des Vertrages durch S für A mit der Spielbank BB. Dieser kommt nach den Bedingungen dieser „Bank“ in der „Sekunde“ des „rien ne va plus“ („nichts geht mehr“) durch Croupier zustande („die Kugel noch rollt noch“!). Zu diesem Zeitpunkt ist der (zu errechnende) Wert der Gewinn-Chance dem Wert des eingesetzten Vermögens der Treugeberin (10.000 €) gegenüberzustellen: Die Differenz ist der Vermögensschaden i. S. d. § 266 StGB.

Wird die so dargestellte Zeitbestimmung beachtet, bleiben zwar Bewertungsprobleme einer (pflichtwidrig) gewählten (Kapital-)Anlage, die sich insbesondere bei (sehr volatilen) Kapitalanlagen zeigen, aber betriebswirtschaftlich (notfalls durch Sachverständige) zu lösen sind. Das Prinzip ist stets dasselbe und soll nun an einer Immobilienbewertung verdeutlicht werden. Dem liegt ein vom BGH aktuell entschiedener Fall (BGH v. 09.02.2022 – 1 StR 384/21) zugrunde:

und B sind die beiden Vorstandsmitglieder der (zahlungsunfähigen) G.B. eG, Stuttgart. Die Genossenschaft ist Eigentümerin von 19 Immobilien, die – satzungsgemäß – an ihre Mitglieder vermietet sind und bezüglich denen mit den jeweiligen Genossen Optionskaufverträge (für max. 35 Jahre über insges. 3,67 Mio. €) abgeschlossen (und mit Auflassungsvormerkungen gesichert) waren. Ohne Beschluss der Generalversammlung verkauften A und B die Immobilien für 1,765 Mio. € an einen Investor. Die vom Landgericht bestellte Sachverständige hat dem „angemessenen Kaufpreis“ eine „Renditeerwartung von 5 %“ zugrunde gelegt und so einen Wert von 3,1 Mio. € errechnet. Die Differenz zum Kaufpreis ergab den Vermögensnachteil von 1,335 Mio. €. A und B vertrieben (unter Verschweigen der Zahlungsunfähigkeit der Genossenschaft und durchgeführtem Immobilien-Verkauf) weiter Genossenschaftsanteile. Das Landgericht hat A und B wegen Betrugs, Untreue und Bankrott durch Beiseiteschaffen (§§ 263, 266, 283 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 StGB) verurteilt.

Der BGH hat das Urteil des LG Stuttgart mit seiner Revisionsentscheidung aufgehoben und den Fall zur neuen Entscheidung zurückverwiesen und darauf hingewiesen, dass dem Schaden/Vermögensnachteil der objektive Wert einer Immobilie zugrunde zu legen ist, was die Feststellung ihres Verkehrswertes erfordere. Dieser bemesse sich nach dem Preis, der im maßgebenden Zeitpunkt im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und Lage des Grundstücks ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre (vgl. § 194 BauGB). So genüge es insbesondere nicht, „eine durch die Genossenschaft selbst festgelegte Summe, die sich am objektiven Wert orientierte“ als „absoluten Mindestschaden“ anzunehmen. Dies gelte auch, wenn die Sachverständige (rechtlich unzutreffend) dem Wert ein „zum Ankaufzeitpunkt aktuelles Wertgutachten oder bei Neubauten die Kostenkalkulation“ (zusätzlich mit einen „Puffer von 5 % eingepreist“) berechnet hat. Zudem hätten die Auflassungsvormerkungen zugunsten der sog. Optionskäufer und (nicht näher dargestellte, wohl die Mietverhältnisse betreffende) wertmindernden Faktoren berücksichtigt werden müssen.

Nachdem in den ersten drei Beiträgen die einzelnen Teile des „objektiven Sachverhalts“ der Untreue nach § 266 StGB (also Feststellung der im Gesetz vorgegebenen Tatsachen) in Fällen mit Bankbezug praxisbezogen vorgestellt wurden, soll durch den folgenden Beitrag im BP 07-08/2022 der „innere Sachverhalt“ und damit die vom Gesetz angeordnete Feststellung des Vorsatzes möglicher Täter – wiederum an Praxisbeispielen – erläutert und von der – bei der Untreue nach § 266 StGB nicht strafbaren – Fahrlässigkeit abgegrenzt werden. Gerade hier sind, wie schon angekündigt, nicht nur bei Nicht-Juristen gravierende Fehlvorstellungen verbreitet.


Beitragsnummer: 21672

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