VGH Hessen bestätigt Praxis der BaFin zu „Naming & Shaming“

RA Dr. Christian Steiner, LL.M., Burgwedel

Hessischer Verwaltungsgerichtshof (VGH) legt in einer Entscheidung den Bekanntmachungsrahmen sowie das -ermessen von Maßnahmen auf der Internetseite der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) fest (Entscheidung vom 04.08.2022, Az. 6 B 134/22).

Einführung

Bank- und kapitalmarktaufsichtsrechtliche Regelungen begründen eine Zuständigkeit der BaFin für den Erlass von Maßnahmen bei entsprechenden Gesetzesverstößen. Überwiegend handelt es sich hierbei um den Erlass von Bußgeldbescheiden, teilweise geht es aber auch um verwaltungsrechtliche Anordnungen in der Form von Bekanntmachungen, die von den Verpflichteten einzuhalten sind. 

Die verhängten Maßnahmen und Sanktionen, denen insbesondere Verstöße gegen Vorschriften der Marktmissbrauchsverordnung (MAR), des Kreditwesengesetzes (KWG), des Wertpapierinstitutsgesetzes (WpIG), des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) und des Geldwäschegesetzes (GwG) zugrunde liegen, werden regelmäßig von der BaFin auf deren Internetseite veröffentlicht („Naming & Shaming“). 

Bekanntmachung von Maßnahmen

Die betreffenden Gesetze sehen solche Bekanntmachungen teilweise erst für den Fall vor, dass es sich bereits um verhängte und bestandskräftige Maßnahmen oder unanfechtbar gewordene Bußgeldbescheide handelt. Teilweise haben die Bekanntmachungen auch schon früher, nämlich mit Erlass der betreffenden Maßnahmen und Sanktionen und unverzüglich nach Unterrichtung der dabei Verpflichteten, zu erfolgen. In letzterem Falle ist in die Bekanntmachung regelmäßig der Hinweis aufzunehmen, dass gegen den jeweiligen Bescheid noch Einspruch eingelegt werden kann, was dann später noch zu aktualisieren ist, je nachdem ob ein Einspruch eingelegt wird (dann nachfolgendes Gerichtsverfahren) oder nicht (dann Rechtskraft des Bescheides). 

Zentraler Gegenstand der Bekanntmachungen der BaFin sind überdies die Vorschriften, gegen die verstoßen wurde, und die für den Verstoß verantwortliche natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung. 

Auf der Grundlage verschiedener gerichtlicher Entscheidungen ist davon auszugehen, dass die in Rede stehenden Bekanntmachungen der BaFin keine Verwaltungsakte, sondern bloße Realakte darstellen – was ein vorheriges Anhörungserfordernis dem Grunde nach entbehrlich macht und für die Art und Weise einer späteren gerichtlichen Prüfung solcher Bekanntmachungen bedeutsam ist. 

Entscheidung des VGH

In der jüngsten Entscheidung des VGH ging es um die Rechtmäßigkeit einer Bekanntmachung der BaFin nach Maßgabe des § 60b KWG. Nach dieser Vorschrift soll die BaFin regelmäßig jede gegen ein von ihr beaufsichtigtes Unternehmen oder gegen einen dortigen Geschäftsleiter verhängte und bestandskräftig gewordene Maßnahme, die wegen eines Verstoßes gegen das KWG oder der Kapitaladäquanzverordnung verhängt wurde, und jede unanfechtbar gewordene Bußgeldentscheidung unverzüglich auf ihrer Internetseite bekanntmachen. Gegen diese Bekanntmachung ging das dort belastete Unternehmen vor – einerseits mittels eines Einspruchs, andererseits im Wege einer gerichtlichen Eilentscheidung. In seiner Entscheidung legte der VGH die genannte Vorschrift aus und bestätigte die in Rede stehende Bekanntmachung der BaFin als rechtens. 

Zweistufige Bewertung bei der Bekanntmachung

Bekanntmachungen der BaFin unterliegen regelmäßig einer zweistufigen Bewertung, in deren Rahmen das „ob“ und das „wie“ der Bekanntmachung zu prüfen ist: Im Rahmen des „ob“ geht es um die Frage, ob die Bekanntmachung im Einzelfall unterbleiben kann bzw. zu unterbleiben hat. Im Rahmen des „wie“ geht es maßgeblich um die Frage, ob die Bekanntmachung auf anonymer Basis bzw. nicht personifiziert vorzunehmen ist – also ohne konkrete Nennung der für den Anlass der Maßnahme bzw. die gerügte Ordnungswidrigkeit verantwortlichen Person. Hierfür könnte eine einzelfallbegründete Unverhältnismäßigkeit, ein gebotener Schutz personenbezogener Daten, die Gefahr eines unverhältnismäßig großen Schadens auf Seiten der in der Bekanntmachung genannten Unternehmen oder Personen oder auch übergeordnete Erwägungen wie die Gefährdung laufender strafrechtlicher Ermittlungen oder die Gewährleistung des Vertrauens und die Stabilität der Finanzmärkte sprechen.

Zu beachten ist darüber hinaus, inwieweit der BaFin hinsichtlich solcher Bekanntmachungen in den einzelnen Gesetzeswerken ein Beurteilungsspielraum bzw. ein behördliches Ermessen eingeräumt wird. Sowohl was die Vornahme einer Bekanntmachung als solche als auch die weiteren Umstände (namentlich Verzicht, Anonymisierung und Aufschub der Bekanntmachung) betrifft, sind die verschiedenen gesetzlichen Anordnungen nicht einheitlich. Teilweise erfordern die rechtlichen Vorgaben sog. gebundene behördliche Entscheidungen ohne weiteren behördlichen Spielraum (gesetzgeberische Formulierungen: „ist“, „hat“, „muss“), teilweise wird der BaFin ein unterschiedlich weitreichendes Ermessen eingeräumt (gesetzgeberische Formulierungen von „darf“ und „kann“ bis zu „soll“ bzw. „sollte“). All dies will im Einzelfall – also sowohl im Rahmen der BaFin-Prüfung im Vorfeld einer Bekanntmachung als auch im Rahmen einer späteren Überprüfung der Bekanntmachung seitens der der betroffenen Unternehmen und Personen – je nach einschlägiger gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage entsprechend erwogen werden.

Es dürfte davon auszugehen sein, dass die Hinweise und Erwägungen des VGH auch in einem etwaig nachfolgenden Hauptsacheverfahren Bestand haben dürften und zudem über Bekanntmachungen nach Maßgabe des KWG hinaus „richtungsweisende Bedeutung“ auch für Bekanntmachungen erlangen dürften, wie sie auf der Grundlage anderer Gesetzeswerke vorgesehen sind.

PRAXISTIPPS

• Unternehmen und Personen, die sich als Belastete behördlicher Maßnahmen oder Sanktionen zusätzlich einem Naming & Shaming ausgesetzt sehen, sollten die genauen Sachverhaltsumstände anhand der einschlägigen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, die ein solches Vorgehen der BaFin vorsehen, einer genauen Prüfung unterziehen. 
• Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die materiellen Anforderungen der verschiedenen Gesetzeswerke an die Vornahme solcher Bekanntmachungen höchst unterschiedlich ausgestaltet sind. 
• Dies gilt von der Frage eines generellen Absehens oder Aufschubs der Bekanntmachung über deren Anonymisierung hinaus bis zur Frage der Reichweite der behördlichen Ermächtigung bzw. dem der verbleibenden „Spielraum“ der BaFin.