Prof. Dr. Hervé Edelmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Thümmel, Schütze & Partner
In seinem Beschluss vom 26.03.2019, Az. XI ZR 372/18, erinnert der Bundesgerichtshof daran, dass der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung ohne Rücksicht auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung bereits durch den schuldrechtlichen Erwerb der Kapitalanlage geschädigt ist; dies deshalb, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, sodass der Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung mit dem Abschluss des Beteiligungsvertrages entsteht, mit der weiteren Folge, dass bereits ab diesem Zeitpunkt die dreijährige Verjährung i. S. v. § 195 BGB zu laufen beginnt (Rn. 13).
BUCHTIPP
Ellenberger/Clouth (Hrsg.): Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.
In Abgrenzung und Abweichung zu der vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 08.11.2018, Az. III ZR 628/16 (WM 2018 S. 2.317), vertretenen Rechtsauffassung hält der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in diesem Zusammenhang weiter fest, dass es für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs sowie für den Beginn des Laufs der Verjährung nicht darauf ankommt, ob sich der Geschädigte nachträglich noch von den Bindungen seiner Vertragserklärung wieder lösen kann, weswegen es für die Entstehung des Anspruchs sowie für den Beginn der Verjährung auch unerheblich ist, ob der Anleger seine Vertragserklärung noch anfechten, kündigen oder widerrufen kann (Rn. 14).
Ebenfalls entgegen der vom III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 08.11.2018, Az. III ZR 628/16, vertretenen Rechtsauffassung meint der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ferner, dass der Anspruch i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB auch nicht erst dann entsteht, wenn Umstände vorliegen, aufgrund derer der Anleger von seiner Anlageentscheidung nicht Abstand nehmen könnte, ohne aus Gründen, die sich seiner Einflussmöglichkeiten entziehen, ggf. finanzielle Einbußen oder sonstige für ihn nachteilige Folgen hinnehmen zu müssen, oder er nach dem Beitritt zu einer Gesellschaft „Beiträge geleistet oder gesellschaftsvertragliche Rechte ausgeübt“ hat (Rn. 14). Der III. Zivilsenat hatte nämlich für die Anspruchsentstehung den Zeitpunkt für maßgeblich erachtet, in welchem eine Invollzugsetzung der Gesellschafterstellung i. S. d. Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stattgefunden hat, weil ab diesem Zeitpunkt bereits von einer Schädigung des Vermögens des Anlegers ausgegangen werden muss, da er sich ohne Nachteile nicht mehr von seiner Gesellschafterstellung lösen kann (vgl. Rn. 22 des BGH-Urt. v. 08.11.2018, Az. III ZR 628/16).
Soweit der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 08.11.2018, Az. III ZR 628/16, in Bezug auf vorstehende Punkte eine andere Auffassung vertreten hat, meint der XI. Zivilsenat, dass diese abweichende Rechtsauffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs den besonderen Umständen des dort entschiedenen Einzelfalles geschuldet war, weswegen diese Entscheidung des III. Zivilsenats vom 08.11.2018 nicht verallgemeinerungsfähig sei (Rn. 15 und 16). Auch soweit der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Vergangenheit die Auffassung vertreten habe, eine Anspruchsentstehung liege erst bei einem „unwiderruflichen und vollzogenen Erwerb der Anlage“ vor, handele es sich hierbei um eine missverständliche Formulierung, aus welcher nicht entnommen werden könne, dass der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs von der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs abweichen wollte (Rn. 16).
Weiterhin in Abweichung von der vom III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 08.11.2018, Az. III ZR 628/16, vertretenen Auffassung meint der XI. Zivilsenat darüber hinaus, dass aus der Unklarheitenregel des § 305c BGB nicht folge, vorformulierte Widerrufsbelehrungen müssten in Fällen, in denen ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht bestünde, zu Lasten des Verwenders im Sinne der Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts interpretiert werden. Ganz im Gegenteil: Eine Widerrufsbelehrung, die erteilt wurde, obwohl ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht bestand, könne aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden bei der gebotenen objektiven Auslegung nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts verstanden werden (Rn. 17; zur Entscheidung des III. Zivilsenats vom 08.11.2018 vgl. die Kommentare von Kräft, NJW 2019 S. 358 f. sowie Zoller, BB 2019 S. 83).
PRAXISTIPP
Bereits in der Vergangenheit hatten der III. Zivilsenat sowie der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs unterschiedliche Rechtsauffassungen in Bezug auf das sog. Kick-Back-Thema vertreten. Während nämlich der III. Zivilsenat der Rechtauffassung war, bei freien Anlageberatern sei es offenkundig, dass diese für die Vermittlung von Kapitalanlagen Provisionen erzielen, war der XI. Zivilsenat der Rechtsauffassung, bei Bankberatern fehle es an dieser Offenkundigkeit, weswegen Bankberater, anders als freie Anlageberater, über von ihnen erhaltene Provisionen den Anleger aufzuklären hätten. Ein ähnlicher Streit scheint sich nunmehr auch in Bezug auf den Beginn des Laufs der dreijährigen Verjährung anzubahnen, da der III. sowie der XI. Zivilsenat hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB unterschiedliche Rechtsauffassungen zu vertreten scheinen. Denn jedenfalls dann, wenn dem Anleger nicht ein gesetzliches, sondern ausschließlich ein vertragliches Recht auf Widerruf seiner Beitrittserklärung zu einer Fondsgesellschaft zusteht, soll nach Auffassung des III. Zivilsenats der Anspruch nicht bereits durch den schuldrechtlichen Erwerb der Kapitalanlage entstehen, sondern erst mit Ablauf der Widerrufsfrist bzw. mit dem Verlust des Widerrufsrechts.
Entsprechendes gilt nach Auffassung des III. Zivilsenats dann, wenn dem Anleger eine Widerrufsbelehrung erteilt wird, obwohl ein gesetzliches Widerrufsrecht nicht besteht. Denn während der III. Zivilsenat bei einer solchen Belehrung die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts bejaht, meint der XI. Zivilsenat, dass in solchen Fällen aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden in der Erteilung der gesetzlich nicht geschuldeten Widerrufsbelehrung ein Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts nicht gesehen werden könne.
Vor diesem Hintergrund bleibt abzuwarten, ob der III. Zivilsenat, sollte es sich bei seiner Entscheidung vom 08.11.2018 entgegen der Annahme des XI. Zivilsenats nicht um eine Einzelfall- und daher verallgemeinerungsfähige Entscheidung handeln, bei seiner nächsten, diese beiden Fragen beinhaltenden Entscheidung, die Angelegenheit wegen vorlagepflichtiger Divergenz dem großen Senat nach § 132 Abs. 2 GVG vorlegen oder aber, ähnlich wie bei der Kick-Back-Rechtsprechung, ein Argument entwickeln wird, wonach seine Verjährungsrechtsprechung nur für die freien Anlageberater gilt und nicht auch für bankgebundene Anlageberater, wodurch der III. Zivilsenat einmal mehr die Konfrontation mit dem XI. Zivilsenat vermeiden würde.
Beitragsnummer: 2242