Liquiditätsplanung in der Krise

Absage der „Bugwellentheorie“ und die Folgen

Rechtsanwalt/Syndikusrechtsanwalt Christian Steiner, LL.M., Leiter Rechtsabteilung, MaRisk-Compliancebeauftragter, Niedersächsische Bürgschaftsbank (NBB) GmbH

Einführung

Geschäftsführer einer GmbH haften auf Ersatz von Zahlungen (§ 64 GmbHG), die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet wurden. Bei Berechnung der Zahlungsunfähigkeit wurden teilweise die sogenannten „Passiva II“ (= Verbindlichkeiten, die innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen nach dem eigentlichen Stichtag erst fällig werden) nicht berücksichtigt. Anders nach einer nunmehr aktuellen Entscheidung des BGH (Urt. v. 19.12.2017, Az. II ZR 88/16; NJW 2018 S. 1.089). Der Kläger ist Insolvenzverwalter und nimmt den Geschäftsführer der Schuldnerin in Anspruch. Dies stützt er auf Zahlungen, die im Zeitraum vom 01.12.2008 bis zum 08.01.2009 vom Konto der Schuldnerin veranlasst wurden. Die Schuldnerin sei spätestens seit dem 01.12.2008 zahlungsunfähig gewesen. Die Vorinstanzen hatten die Auffassung vertreten, dass der Vortrag des Insolvenzverwalters zur Zahlungsunfähigkeit nicht genüge.

Zahlungsunfähig unter Berücksichtigung Passiva II?

Nach der gesetzlichen Regelung ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO). In strenger Anwendung dieser gesetzlichen Vorschrift wäre eine Zahlungsunfähigkeit immer schon dann zu bejahen, wenn die stichtagsbezogene Gegenüberstellung der liquiden Mittel zu den fälligen Verbindlichkeiten (Liquiditätsstatus) eine – wenn auch nur geringfügige – Unterdeckung ausweisen würde.

Der BGH hat für die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ein prognostisches Element eingeführt, um die Zahlungsunfähigkeit von einer vorübergehenden bloßen Zahlungsstockung abzugrenzen. Trotz einer Liquiditätslücke im Liquiditätsstatus sei eine bloße Zahlungsstockung i. d. R. anzunehmen, wenn die Liquiditätsprognose für die nächsten drei Wochen eine Unterdeckung von weniger als 10 % aufweist. Selbst bei einer Überschreitung der Dreiwochenfrist könne noch von einer bloßen Zahlungsstockung auszugehen sein, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in überschaubarer Zeit die Schließung der Lücke zu erwarten ist.

SEMINARTIPPS

Neues Insolvenzrecht für Unternehmensgruppen, 12.11.2018, Frankfurt/M.

Haftungsfallen Sanierungsgutachten, 20.11.2018, Berlin.

Streitig war, ob im Rahmen der Liquiditätsprognose neben den zukünftigen Zahlungseingängen auch die zukünftigen Zahlungsausgänge zu berücksichtigen sind. Ein Teil der Literatur ließ in der Prognose diese Zahlungsausgänge unberücksichtigt. Auf diese Weise könnte der Schuldner trotz dauerhafter Liquiditätslücke jeweils auf drei Wochen die zwischenzeitlich fällig werdenden Verbindlichkeiten vor sich herschieben, ohne einen Insolvenztatbestand zu erfüllen (sog. „Bugwellentheorie“). Die überwiegende Auffassung in der Literatur (vgl. die Nachweise BGH, a.a.O., Rn. 40) lehnte die Bugwellentheorie ab.

Entscheidung

Der BGH wiederholt seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen für die Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO – nämlich, dass die Deckungslücke von mehr als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten nicht länger als drei Wochen überschritten werden darf, es sei denn, den Gläubigern ist nach den Umständen des Einzelfalles ein Zuwarten ausnahmsweise zumutbar.

Klarstellend hält der BGH jedoch erstmals fest, dass im zu betrachtenden Dreiwochenzeitraum sowohl die dort flüssig werdenden Mittel, als auch die dort fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind. Nach Auffassung des BGH sind in die zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aufzustellende Liquiditätsbilanz auf der Aktivseite neben den verfügbaren Zahlungsmitteln (sog. Aktiva I) die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (sog. Aktiva II) einzubeziehen und zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) in Beziehung zu setzen.

Würden die sog. Passiva II nicht in die Beurteilung einbezogen werden, würde die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zeitlich verzerrt und die Aktiv- und Passivseite bei der Erstellung der Liquiditätsbilanz künstlich einer unterschiedlichen Bewertung unterworfen: Während der Zahlungsmittelbestand dynamisch, d. h. zeitraumbezogen einfließen würde, würde der Bestand an fälligen Verbindlichkeiten ausschließlich statisch, d. h. stichtagsbezogen berücksichtigt werden.

Der BGH lässt auch den Einwand der Praktikabilität nicht gelten, die Einbeziehung künftig fälliger Verbindlichkeiten bei der Abgrenzung der Zahlungsstockung zur Zahlungsunfähigkeit sei unpraktikabel und berge die Gefahr, dass Insolvenzverfahren aufgrund von im Ergebnis unrichtigen Prognosen eröffnet würden. Im Regelfall lassen sich der Eintritt der Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten zum Prognosezeitpunkt bereits mit der erforderlichen Sicherheit bewerten.

Zum einen gebe es Verbindlichkeiten, die kalendermäßig fällig werden und bei denen bereits im Voraus davon auszugehen ist, dass sie im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit gem. § 271 Abs. 1 BGB auch ernsthaft eingefordert werden. Das gilt etwa für fällige Löhne, Sozialversicherungsbeiträge oder Darlehensraten. Zum anderen werden im Geschäftsverkehr nicht selten auch längere Zahlungsfristen eingeräumt, so dass gerade bei größeren Unternehmen, bei denen die größten Prognoserisiken bestehen könnten, viel dafür spricht, dass bei einem Großteil der Verbindlichkeiten bereits vor dem Stichtag durch Übersendung einer Rechnung mit Zahlungsziel die künftige Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern der Forderung innerhalb des anschließenden Dreiwochenzeitraums feststehen.

Ferner konkretisiert der BGH auch den Umfang der Darlegungs- und Beweislast eines Geschäftsführers im Rahmen der Geschäftsführerhaftung zur Qualifizierung nicht fälliger, gestundeter oder nicht eingeforderter Verbindlichkeiten einzelner in der Buchhaltung geführter Verbindlichkeiten. Der Geschäftsführer kann die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit nicht mit der pauschalen Behauptung bestreiten, die Buchhaltung sei nicht ordnungsgemäß geführt worden. Er hat vorzutragen, und ggf. zu beweisen, welche der in den vom Insolvenzverwalter vorgelegten Liquiditätsstatus eingestellten Verbindlichkeiten trotz entsprechender Verbuchung im Rechnungswesen der Gesellschaft zu den angegebenen Zeitpunkten nicht fällig und eingefordert gewesen sein sollen. Die kann etwa dadurch geschehen, dass der Geschäftsführer bestimmte Stundungsabreden darlegt. Der Geschäftsführer hat Anspruch auf Einblick in die Unterlagen der Gesellschaft.

Folgen für die Praxis

Nachdem die Einbeziehung der Passiva II unter dem Schlagwort der sog. „Bugwellentheorie“ lange Zeit umstritten war, stellt der BGH nunmehr klar, dass er dieser Ansicht nicht folgt. Für Geschäftsführer, Sanierungsberater und weitere Beteiligte (z. B. Banken) bedeutet dies, dass ihre bereits aufgestellten und künftigen Planungen stets nicht nur die Möglichkeit der Erfüllung von mindestens 90 % der bestehenden Verbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen abbilden müssen, sondern auch die in diesen drei Wochen hinzukommenden und fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen haben.

Bezieht eine Planung die Passiva II nicht ein, bestehen für den Geschäftsführer Risiken. Entsprechend sehen sich dann auch Berater und weitere Beteiligte bei Erstellung einer insoweit unzureichenden Planung einem Haftungsrisiko ausgesetzt.

Des Weiteren macht das Urteil deutlich, dass der Geschäftsführer sich nicht darauf verlassen kann, mit der pauschalen Behauptung von Stundungsabreden durchzudringen. Vielmehr bedarf es einer umfassenden Dokumentation im Krisenstadium, um der Vermutungswirkung der Buchhaltung entgegen treten zu können.

PRAXISTIPPS

• Geschäftsführer sollten in ihrer Liquiditätsplanung auch die Passiva II (= Verbindlichkeiten, die innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen nach dem eigentlichen Stichtag erst fällig werden) berücksichtigen.
• Deckungslücken in der Liquiditätsplanung von mehr als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten im Zeitraum von mehr als drei Wochen stellen grds. eine Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 17 InsO dar.
• Stundungsabreden mit Gläubigern sollten zwingend schriftlich dokumentiert werden.