Dr. Tilman Schultheiß, Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner
Die BaFin untersagte zuletzt erneut in einigen Verfügungen gewerbliche Tätigkeiten, die sie als Einlagengeschäft i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG qualifiziert hat. Der gewerbsmäßige Betrieb des Einlagengeschäfts ist erlaubnispflichtig (§ 32 KWG). Gerade die Annahme von Geldern in Gestalt „privater Darlehen“ von Kunden durch einen Unternehmer können schnell als Einlagengeschäft eingestuft werden, wenn die Verträge eine unbedingte Rückzahlungsvereinbarung enthalten. Denn entscheidend für das Einlagengeschäft ist neben der Annahme von Geldern eines Publikums die Rückzahlbarkeit, welche in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG durch das Merkmal „fremd“ (= nicht endgültig beim Empfänger verbleibend) prägnant umschrieben wird. Diese Rückzahlbarkeit muss zudem (in beiden Varianten) unbedingt sein, was die BaFin in einem Fall aus Oberbayern und einem Fall aus Hamburg jeweils bejahte. Die Unbedingtheit fehlt beispielsweise dann, wenn ein qualifizierter Rangrücktritt für die Insolvenz vereinbart wird. In jedem Falle ist auch bei äußerlich zunächst unbedenklich erscheinenden Geschäften („Darlehensverträge“) zu beachten, ob die vertragliche Gestaltung dazu führt, dass die Tatbestandsmerkmale des Einlagengeschäfts bereits erfüllt sind.
Beitragsnummer: 963