Inducements nach MiFID II

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Mag. Roland Dämon, Austrian Financial Market Authority, (FMA)^[1].

I. Einleitung – Inducements-Regelungen in der MiFID I

Im Vergleich zu vielen anderen Wirtschaftsgütern weisen Finanzprodukte etliche Besonderheiten auf: Der Erfolg der Veranlagung ist oft erst nach Monaten oder Jahren ersichtlich und es handelt sich häufig um Produkte, die komplex und besonders von Personen, die nicht tagtäglich mit Finanzprodukten in Berührung kommen, nicht einfach zu verstehen sind. Darüber hinaus bergen Investitionen in den Kapitalmarkt per se Risiken, die schwer einzuschätzen sind.

Ein ganz wesentlicher Faktor, welcher den Vertrieb von Finanzinstrumenten besonders macht, ist der Umstand, dass im deutschsprachigen Raum in der absolut überwiegenden Zahl der Fälle der Vertreiber von Finanzinstrumenten für seine Vermittlungstätigkeit einem Retailkunden gegenüber seine Vergütung meist ausschließlich auf der Basis von Provisionen der Produktanbieter lukriert.

Dadurch resultiert eine gewisse Interessenkonfliktthematik: Einerseits sollte einem Kunden das Finanzinstrument empfohlen werden, das am besten zum Kunden passt. Andererseits kann es aufgrund von verschiedenen Verprovisionierungen von Produkten dazu kommen, dass man dazu geneigt sein könnte, einem Kunden ein Produkt mit höherer Verprovisionierung anzubieten, auch dann, wenn ein anderes Produkt besser zum Kunden passen würde.

Diese Interessenkonfliktthematik hat der europäische Gesetzgeber bereits 1993 in der ISD (Investment Services Directive) und 2004 in der MiFID I (Market in Financial Instruments Directive) behandelt.

Die MiFID I sah ein dreistufiges Verfahren vor, wie mit Interessenkonflikten umzugehen ist: Erstens ist das Unternehmen dahingehend zu analysieren, in welchen Unternehmensbereichen oder Geschäftsbeziehungen Interessenkonflikte auftreten können. Zweitens sind geeignete Maßnahmen zu treffen, welche die erkannten Interessenkonflikte bewältigen, also verhindert werden soll, dass Interessenkonflikte auf Kundeninteressen schädliche Auswirkungen haben. Derartige Maßnahmen können je nach Interessenkonflikt unterschiedlicher Natur sein: Einführung von Informationssperren (Chinese Walls), Nivellierung von Vergütungsregelungen, besondere Schulungsmaßnahmen, Trennung von interessenkonfliktgeneigten Tätigkeiten oder auch zielgerichtete Kontrollmaßnahmen. Und drittens sind Interessenkonflikte offenzulegen, wenn die getroffenen organisatorischen Vorkehrungen nicht ausreichen, um Risiken der Beeinträchtigung von Kundeninteressen zu vermeiden.

Provisionszahlungen von Produktanbietern im Zusammenhang mit dem Wertpapiervertrieb (Kickbacks) sind geradezu ein Paradebeispiel eines Interessenkonfliktes. Der europäische Gesetzgeber hat diese Thematik bereits in MiFID I als so entscheidend und bedeutend erachtet, dass er sich dazu entschieden hat, Themenstellungen im Zusammenhang mit Drittzahlungen außerhalb der allgemeinen Interessenkonfliktregelungen einer speziellen Regelung zuzuführen (Art. 26 MiFID-Durchführungsrichtlinie).

Gemäß dieser Bestimmung war es nicht zulässig, im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen Gebühren oder Provisionen zu zahlen oder zu erhalten. Ausgenommen waren nur Direktzahlungen des Kunden und solche Zahlungen,

• die vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung offengelegt wurden
• und darauf ausgelegt waren, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern
• und weiters die Wertpapierfirma nicht dabei hinderten, pflichtgemäß im besten Interesse des Kunden zu handeln.

Die Offenlegung konnte gem. dieser Bestimmung in zusammenfassender Form vorgenommen werden, sofern die Einzelheiten auf Nachfrage des Kunden bekanntgegeben wurden. Weitere Bestimmungen in diesem Zusammenhang sah die MiFID I nicht vor.

In der Praxis führte die geschilderte Regelung häufig zu Situationen, in welchen Kunden im Rahmen der allgemeinen Informationspakete bezüglich Inducements in etwa folgende Information mitgegeben wurde: Wir bekommen für unsere Tätigkeiten Zuwendungen von dritter Seite in der Höhe von null bis zehn Prozent des investierten Betrages. Diese verwenden wir zur Verbesserung der Qualität der Wertpapierdienstleistung. Auf Anfrage geben wir Ihnen nähere Informationen.

Der Mehrwert derartiger Informationen für Kunden ist enden wollend. Informationen über das Drittzahlungswesen im Zuge des konkreten Kundengeschäftes konnte der einzelne Kunde nur auf konkrete Nachfrage erhalten.

II. Inducements-Bestimmungen nach MiFID II

1. Umstrittene Regelungsinhalte im europäischen Gesetzgebungsprozess

Es war ohnedies geplant, im Zuge des MiFID-Reviews die Inducements-Bestimmungen einer Überprüfung zuzuführen. In jener Zeit, als die Bestimmungen der MiFID II verhandelt wurden (2010 bis 2014 für Level I und dann bis 2016 für Level II), kamen jedoch neue Aspekte in den Legislativprozess, welche zum Zeitpunkt der Erstellung der MiFID I noch nicht absehbar waren. Einerseits führte die Finanzkrise des Jahres 2008 in weiten Bereichen der Kapitalmarktgesetzgebung dazu, dass der Anlegerschutz eine weitere Stärkung erfuhr. Dies ist in vielen Bestimmungen der MiFID II, aber auch der IDD oder „neuen“ Regelungsinitiativen wie PRIIPs ersichtlich. Andererseits bestanden mittlerweile innerhalb der Mitgliedsstaaten der EU erhebliche Auffassungsunterschiede darüber, ob Provisionszahlungen im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen überhaupt noch als zulässig erachtet werden sollten. Teilweise wurde auch schon auf Basis von nationalen Regelungen die Entgegennahme von Drittzahlungen generell verboten (so z. B. in den Niederlanden oder Großbritannien), wogegen auf anderen Märkten der Vertrieb von Finanzinstrumenten zumindest im Retailbereich großteils provisionsbasiert erfolgt (so z. B. in Deutschland oder Österreich).

Die Bestimmungen der MiFID II im Zusammenhang mit Inducements waren daher eine der am umstrittensten Regelungsteile im Verhandlungsprozess zur MiFID II.

Dies ist daraus ersichtlich, dass sich die meisten Durchführungsbestimmungen im Zusammenhang mit dem Organisations- und Wohlverhaltensrecht der MiFID II maximalharmonisierend in der delegierten Verordnung 2017/565 finden. Lediglich einige wenige äußerst umstrittene Bereiche aus diesem Themengebiet wurden in die delegierte Richtlinie 2017/593 inkorporiert. Dies betraf die Bestimmungen betreffend Product Governance und eben auch jene im Zusammenhang mit Inducements. Diese Regelungen bedurften daher einer Transformation in nationales Recht (und somit bestand die Möglichkeit, auf nationale Besonderheiten in der Umsetzungsgesetzgebung anders als bei einer direkt anwendbaren Verordnung Rücksicht zu nehmen).

Ganz besonders ersichtlich ist die Streitigkeit des Themas Inducements auch daraus, dass der europäische Gesetzgeber hier vom Grundsatz der Maximalharmonisierung abgegangen ist und die Mitgliedsstaaten andere (strengere) Inducements-Regelungen unter den in Art. 24 Abs. 12 der MiFID II genannten Kriterien beibehalten dürfen.

Das Erreichen eines politischen Kompromisses war letztlich nur dadurch zu erzielen, indem die MiFID II zwei verschiedene Geschäftsmodelle im Zusammenhang mit der Kundenberatung einführt.

Im Rahmen der „unabhängigen Beratung“ ist neben dem Erfordernis einer entsprechend breiten Produktpalette das Entgegennehmen und Behalten von Vorteilen (mit Ausnahme von geringen nicht geldwerten Vorteilen) nicht mehr gestattet.

Im Rahmen der „nicht unabhängigen Beratung“ ist die Entgegennahme von Vorteilen unter den gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen nach wie vor zulässig.

Die bisherigen Praxiserfahrungen im Zusammenhang mit den beiden Beratungsmodellen zeigen in Österreich und in Deutschland, dass die unabhängige Beratung bislang eher die Ausnahme geblieben ist. Sie findet in erster Linie im Bereich des gehobenen Privatkundenbereiches Anwendung, aber auch im Bereich von reinen Beratungsmandaten, wo in weiterer Folge keine Auftragsübermittlung durch den Berater erfolgt. Ebenso findet die unabhängige Anlageberatung in spezialisierten Nischenmärkten Anwendung.

Die überwiegende Masse des Beratungsgeschäftes an Retailkunden erfolgt im deutschsprachigen Raum im Rahmen der „nicht unabhängigen Beratung“. Aus diesem Grund sollen in diesem Beitrag die diesbezüglich anzuwendenden Bestimmungen einer näheren Betrachtung unterzogen werden.

2. Level I-Bestimmungen

Die Bestimmungen zur nicht unabhängigen Beratung in Level I der MiFID II finden sich in Art. 24 Abs. 9 und ähneln den bereits bekannten Inducements-Bestimmungen der MiFID I.

Die Entgegennahme von (monetären oder nichtmonetären) Inducements im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ist prinzipiell unzulässig, außer die Provision oder der Vorteil

• ist dazu bestimmt, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern und
• beeinträchtigt nicht die Erfüllung der Pflicht der Wertpapierfirma, im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln.

Die Existenz, die Art und der Betrag der Gebühr oder Provision oder – wenn der Betrag nicht feststellbar ist – die Art und Weise der Berechnung dieses Betrages müssen dem Kunden vor Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise unmissverständlich offen gelegt werden. Gegebenenfalls hat die Wertpapierfirma den Kunden über den Mechanismus für die Weitergabe der Gebühren, Provisionen und monetären oder nicht-monetären Vorteile an den Kunden zu unterrichten, die sie im Zusammenhang mit der Erbringung der Wertpapierdienstleistung und Nebenleistung eingenommen hat.

Auf Basis von MiFID II-Level I ist die größte Änderung im Vergleich zu den Bestimmungen der MiFID I, dass es nunmehr nicht mehr möglich ist, Kunden in zusammenfassender Weise über die Inducements zu informieren.

3. Level II-Maßnahmen

MiFID II-Level I enthält zudem eine Ermächtigung für Level II-Maßnahmen, wodurch die Inducements-Bestimmungen näher ausgeführt werden. In der auf dieser Basis erlassenen, bereits erwähnten Durchführungsrichtlinie finden sich folgende Bestimmungen:

a) Qualitätsverbesserung

Bei einer Gebühr, einer Provision oder einem nicht-monetären Vorteil wird davon ausgegangen, dass sie dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern, wenn alle folgenden Bedingungen erfüllt sind:

• Die Vorteile sind durch die Erbringung einer zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den jeweiligen Kunden gerechtfertigt, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht, beispielweise:
  • die Erbringung nicht-unabhängiger Anlageberatung und den Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente, einschließlich einer angemessenen Zahl von Instrumenten dritter Produktanbieter ohne enge Verbindungen zu der betreffenden Wertpapierfirma;
  • die Erbringung nicht-unabhängiger Anlageberatung entweder in Kombination mit einem Angebot an den Kunden, mindestens einmal jährlich zu bewerten, ob die Finanzinstrumente, in die der Kunde investiert hat, weiterhin geeignet sind, oder in Kombination mit einer anderen fortlaufenden Dienstleistung mit wahrscheinlichem Wert für den Kunden, beispielsweise Beratung über die vorgeschlagene optimale Portfoliostrukturierung des Kunden oder
  • die zu einem wettbewerbsfähigen Preis erfolgende Gewährung von Zugang zu einer breiten Palette von Finanzinstrumenten, die geeignet sind, den Bedürfnissen des Kunden zu entsprechen, darunter eine angemessene Zahl von Instrumenten dritter Produktanbieter ohne enge Verbindung zu der betreffenden Wertpapierfirma, entweder in Kombination mit der Bereitstellung von Instrumenten, die einen Mehrwert aufweisen, wie etwa objektive Informationsinstrumente, die dem betreffenden Kunden bei Anlageentscheidungen helfen oder ihm die Möglichkeit geben, die Palette der Finanzinstrumente, in die er investiert hat, zu beobachten, zu modellieren und anzupassen, oder in Kombination mit der Übermittlung periodischer Berichte über die Wertentwicklung sowie die Kosten und Gebühren der Finanzinstrumente;
• sie kommen nicht unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugute, ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden;
• sie sind durch die Gewährung eines fortlaufenden Vorteils für den betreffenden Kunden in Relation zu einem laufenden Anreiz gerechtfertigt.

Eine Gebühr, eine Provision oder ein nicht-monetärer Vorteil werden nicht als zulässig angesehen, wenn die Erbringung der betreffenden Dienstleistungen für den Kunden aufgrund der Gebühr, der Provision oder des nicht-monetären Vorteils befangen oder verzerrt ist.

Die Wertpapierfirmen haben diese Anforderungen kontinuierlich zu erfüllen, solange sie die Gebühr, die Provision oder den nicht-monetären Vorteil erhalten oder entrichten bzw. gewähren.

b) Interne Liste (Zuwendungs- und Maßnahmenverzeichnis)

Die Wertpapierfirmen haben weiters einen Nachweis dafür vorzuhalten, dass jegliche von der Firma entrichtete bzw. gewährte oder erhaltene Gebühren, Provisionen oder nicht-monetären Vorteile dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern:

• indem sie eine interne Liste aller Gebühren, Provisionen und nicht-monetären Vorteile führen, die die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen von einem Dritten erhält, und
• indem sie aufzeichnen, wie die von der Wertpapierfirma entrichteten bzw. gewährten oder erhaltenen oder von ihr beabsichtigten Gebühren, Provisionen und nicht-monetären Vorteile die Qualität der Dienstleistungen für die betreffenden Kunden verbessern und welche Schritte unternommen wurden, um die Erfüllung der Pflicht der Firma, ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, nicht zu beeinträchtigen.

c) Offenlegungspflichten

In Bezug auf Zahlungen oder Vorteile, die von Dritten entgegengenommen oder Dritten gezahlt bzw. gewährt werden, legen die Wertpapierfirmen gegenüber dem Kunden die folgenden Informationen offen:

• Vor der Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung legt die Wertpapierfirma dem Kunden Informationen über die betreffende Zahlung oder den betreffenden Vorteil nach Maßgabe des Art. 24 Abs. 9 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/65/EU offen. Geringfügige nicht-monetäre Vorteile können generisch beschrieben werden. Andere nicht-monetäre Vorteile, die die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit der für einen Kunden erbrachten Wertpapierdienstleistung erhält oder gewährt, werden bepreist und separat offengelegt;
• konnte eine Wertpapierfirma den Betrag einer erhaltenen oder geleisteten Zahlung bzw. eines erhaltenen oder gewährten Vorteils nicht im Voraus feststellen und hat sie dem Kunden stattdessen die Art und Weise der Berechnung dieses Betrags offengelegt, so unterrichtet sie den Kunden nachträglich auch über den genauen Betrag der Zahlung, die sie erhalten oder geleistet hat, oder des Vorteils, den sie erhalten oder gewährt hat und
• solange die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit den für die betreffenden Kunden erbrachten Wertpapierdienstleistungen (fortlaufend) Anreize erhält, unterrichtet sie ihre Kunden mindestens einmal jährlich individuell über die tatsächliche Höhe der erhaltenen oder geleisteten bzw. gewährten Zahlungen oder Vorteile. Geringfügige nicht-monetäre Vorteile können generisch beschrieben werden.

d) Besonderheiten Portfolioverwaltung

Im Rahmen der unabhängigen Anlageberatung sowie der Portfolioverwaltung wurde das Entgegennehmen und Behalten von Vorteilen gänzlich untersagt. Eine Ausnahme bilden diesbezüglich lediglich geringe, nicht geldwerte Vorteile. Diese Themenstellungen sind jedoch nicht Gegenstand dieses Beitrags.

e) Kurzresümee

Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass folgende wesentliche Änderungen im Zusammenhang mit den Inducements-Regelungen bei der nicht unabhängigen Anlageberatung durch die MiFID II im Vergleich zum zuvor bestehenden Rechtsbestand der MiFID I eingeführt worden sind:

• Eine Liste an potentiell qualitätsverbessernden Umständen wurde nunmehr explizit in den Rechtsbestand aufgenommen.
• Ein expliziter Hinweis, dass Vorteile nicht unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugutekommen dürfen, ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden.
• Für einen dauerhaften Anreiz ist die Kreierung eines dauerhaften Vorteiles erforderlich.
• Eine genaue Dokumentation der Umstände, wie die Vorteile die Qualität der Wertpapierdienstleistung verbessern.
• Konkrete (und tourliche) Offenlegungserfordernisse an Kunden.

4. Detailbetrachtung

Diese Neuerungen werden nunmehr einer genaueren Betrachtung unterzogen.

a) Was sind qualitätsverbessernde Umstände?

Anders als MiFID I führt MiFID II eine (demonstrative) Liste von Umständen ein, welche als qualitätsverbessernd gelten sollen, solange sie in angemessem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize stehen. Darunter findet sich (verkürzt) etwa

• der Zugang zu einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente, wobei ausreichend Instrumente von Drittanbietern beinhaltet sein müssen,
• ein Angebot an den Kunden, mindestens einmal jährlich zu bewerten, ob die Finanzinstrumente, in die der Kunde investiert hat, weiterhin geeignet sind,
• eine andere fortlaufenden Dienstleistung mit wahrscheinlichem Wert für den Kunden, beispielsweise Beratung über die vorgeschlagene optimale Portfoliostrukturierung des Kunden;
• die zu einem wettbewerbsfähigen Preis erfolgende Gewährung von Zugang zu einer breiten Palette von geeigneten Finanzinstrumenten (inklusive Drittanbieter) mit mehrwertbildenden Zusatzleistungen, wie besonderen Informationen.

Einige Mitgliedsstaaten haben durch den Umstand, dass die qualitätsverbessernden Umstände einerseits lediglich demonstrativ aufgezählt sind sowie andererseits die Bezug habende Richtlinie eine nationalstaatlich flexible Umsetzung ermöglicht, zusätzliche Kriterien in die nationalen Rechtsvorschriften aufgenommen.

So findet sich in § 6 Abs. 2 WpDVerVO und im österreichischen § 52 Abs. 1 WAG 2018 eine recht ähnliche Bestimmung, wonach es auch dann eine Qualitätsverbesserung darstellt, wenn der Zugang zu Beratungsdienstleistungen durch die Vor-Ort-Verfügbarkeit von qualifizierten Beratern, insbesondere auch in ländlichen Regionen, ermöglicht wird.

In Anbetracht des Umstandes, dass die Liste von qualitätsverbessernden Umständen weder nach den europarechtlichen Rechtsgrundlagen noch nach deutscher oder österreichischer Umsetzung taxativ formuliert ist, ist jedoch für die Länge der Liste und die einzelnen in der Liste enthaltenen Tatbestandsmerkmale nicht von entscheidender Bedeutung.

Entscheidend ist vielmehr, ob durch die entsprechende Maßnahme eines Unternehmens tatsächlich eine Qualitätsverbesserung für den Kunden in angemessenem Verhältnis zum erhaltenen Anreiz bewirkt wurde.

Daher sollten sich die Unternehmen im Zusammenhang mit ihren qualitätsverbessernden Maßnahmen zwei Fragen stellen:

• Erstens, handelt es sich bei der Maßnahme um ein Mehr im Vergleich zu den ohnedies schon bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen?
• Und zweitens, wird die Maßnahme von Kunden im Durchschnitt auch als (im Vergleich zur eingenommenen Zuwendung) angemessen großer Vorteil empfunden?

Die MiFID II enthält eine große Menge an sehr detaillierten und umfangreichen Verpflichtungen, welche Unternehmen im Rahmen des Umgangs mit ihren Kunden einzuhalten haben. Darunter befinden sich besonders Verhaltensvorschriften und Informationsverpflichtungen. Es versteht sich von selbst, dass jedweder Umstand, zu dessen Einhaltung ein Unternehmen bereits aufgrund gesetzlicher Vorschrift verpflichtet ist, nicht eine zusätzliche Qualitätsverbesserung für einen Kunden darstellen kann.

Spannender ist die Frage des Kundennutzens: Nicht jeder Umstand, den ein Unternehmen einem Kunden bietet, wird für diesen eine subjektiv wahrgenommene Qualitätsverbesserung darstellen. Wichtig ist, dass vom durchschnittlichen Kunden der Umstand als wertvoll oder hilfreich, eben qualitätsverbessernd wahrgenommen wird. Dabei ist aber nicht entscheidend, dass dies jeder einzelne Kunde so sieht. Diese Frage muss bei abstrakter Durchschnittsbetrachtung bejaht werden können. Diesen Umstand werden letztendlich im hoheitlichen Bereich die Aufsichtsbehörden zu beurteilen haben.

Wenn ein Unternehmen einen Kunden mit zusätzlichen Marketingunterlagen versorgt, dann wird dieser Umstand wohl keine Qualitätsverbesserung darstellen. Anders aber das im Auge behalten des Portfolios mit periodischer Eignungsprüfung; hier wird ein konkreter materieller Wert für den Kunden geschaffen, für den das Unternehmen letztlich auch haftet. Die bereits erwähnte Filialstruktur wird dann einen qualitätsverbessernden Vorteil für Kunden bedeuten, falls der Kunde in diesen Filialen tatsächlich qualifizierte Anlageberatung erhält. Jene Filialen, in welchen qualitativ hochwertige Wertpapierberatung nicht angeboten wird, können in diesem Zusammenhang nicht als qualitätsverbessernd angesehen werden. Anders ist die Situation wiederum, falls ein Wertpapierdienstleister die Beratung beim Kunden vor Ort anbietet.

Der Fantasie des Unternehmens bei der Kreierung von Vorteilen für den Kunden sind in diesem Zusammenhang keine Grenzen gesetzt.

Wenn ein Unternehmen die beiden hier erörterten Fragen berechtigt mit ja beantworten kann, wird das Vorliegen angemessener qualitätsverbessernder Umstände zu bejahen sein.

b) Wie viel muss ein Unternehmen für die Qualitätsverbesserung aufwenden?

Die MiFID II enthält in Level II nunmehr eine Bestimmung, wonach nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden verbessert wird, falls die Vorteile unmittelbar der Empfängerfirma, ihren Anteilseignern oder Beschäftigten zugute kommen; und zwar ohne materiellen Vorteil für den betreffenden Kunden (Art. 11 Abs. 2 lit. b). Weiters findet sich in der gleichen delegierten Richtlinie auch eine Bestimmung, wonach der Rechtsträger nachzuweisen hat, dass jeglicher von ihm angenommene Vorteil die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden verbessert (Art. 11 Abs. 4).

Die Interpretation dieser Bestimmungen sorgt für einige Schwierigkeiten, weil aus diesen Formulierungen nicht eindeutig klar hervorgeht, wieviel vom Betrag der eingenommenen Zuwendungen effektiv für die Qualitätsverbesserung ausgegeben werden muss.

SEMINARTIPPS

Hamburger Wertpapier-Tage: Aufsichtsrecht & Verbraucherschutz, 15.–16.05.2019, Hamburg.

Es stellt sich die Frage, ob die eingenommen Beträge den für die Vorteilsverbesserung ausgegebenen Beträgen oder den generierten Qualitätsverbesserungen gegenüberzustellen sind.

Die MaComp (BaFin-Rundschreiben 05/2018 – Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion und weitere Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten) führt unter BT 10 (Aufzeichnungsverpflichtungen) die Bestimmungen des § 6 Abs. 3 WpDVerOV, welche die zitierte Bestimmung im deutschen Rechtsbereich umsetzt, näher aus. BT 10 spricht in diesem Zusammenhang von einem Zuwendungsverzeichnis und einem Verwendungsverzeichnis, in welchem darzulegen ist, wie die Zuwendungen die Qualität der Dienstleistungen verbessern.

Aus dem Begriff Verwendungsverzeichnis könnte man folgern, dass sämtliche Zuwendungen zur Kreierung von Vorteilen für den Kunden „verwendet“, also tatsächlich ausgegeben werden müssen (vgl. in diesem Zusammenhang auch Z 6 im BT 10.2: Vereinnahmte Zuwendungen sind grundsätzlich zeitnah für Qualitätsverbesserungen für den betreffenden Kunden bzw. die betreffende Kundengruppe zu verwenden; siehe auch Z 7 im BT 10.2: Auf Nachfrage hin muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen … die Verwendung der vereinnahmten … Zuwendungen für Maßnahmen der Qualitätsverbesserung … im Detail darlegen).

Aus den Erwägungsgründen der delegierten Richtlinie lässt sich die Ansicht jedoch nicht ableiten: Erwägungsgrund 22 spricht im letzten Satz davon, dass der Wert der Qualitätsverbesserungen, die die Wertpapierfirma den Kunden verschafft, in angemessenem Verhältnis zu den angenommenen Anreizen stehen muss. Daraus lässt sich nicht schließen, dass die gesamten Beträge vollinhaltlich und ausschließlich für Qualitätsverbesserung ausgegeben werden müssen.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass eine große Anzahl von freien Wertpapierberatern am deutschen und österreichischen Markt großteils drittzahlungsbasiert arbeitet. Würde man diese Unternehmen dazu verpflichten, die gesamten entgegengenommenen Inducements für Qualitätsverbesserungen zu verwenden, so würde diesen Unternehmen die Möglichkeit genommen, von Betriebserträgen die Fixkosten und die Kosten für die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen zu begleichen. De facto wäre mit dieser Auslegung die Möglichkeit, Inducements von dritter Seite auf gesetzlich zulässiger Basis entgegennehmen zu dürfen über die Hintertür wieder abgeschafft.

Aber auch bei Kreditinstituten ist die nicht-unabhängige Beratung sowohl in Deutschland als auch in Österreich bei weitem das häufigere Geschäftsmodell. Anders als freie Wertpapierberater haben Kreditinstitute zwar die Möglichkeit, Erträge auch aus anderen Bankgeschäften zu erwirtschaften. Man würde diese Unternehmen aber damit verpflichten, die für die Erfüllung von gesetzlichen Mindestanforderungen aus der MiFID II entstehenden Kosten aus anderen Betriebsbereichen quer zu finanzieren (was das Geschäftsmodell der nicht-unabhängigen Beratung ad absurdum führen würde) oder auf das Geschäftsmodell der unabhängigen Beratung umzusatteln.

Mit einer Auslegung, dass tatsächlich jeder einzelne Euro an eingenommenen Zuwendungen für eine Qualitätsverbesserung des Kunden ausgegeben werden muss, wäre der Zweck der gesetzlichen Trennung in zwei Beratungsmodelle konterkariert. Dies käme in der Praxis einer (letztlich aber nicht vorgenommenen) Abschaffung der Zulässigkeit von Drittzahlungen gleich.

Tatsächlich ist es weder notwendig, aber auch nicht hinreichend, darzutun, dass die gesamten vereinnahmten Drittzahlungen für Qualitätsverbesserungen effektiv ausgegeben werden. Es kommt ja nicht darauf an, wie viel die Qualitätsverbesserung kostet, sondern was diese dem Kunden letztendlich bringt.

Wenn ein Unternehmen die gesamten vereinnahmten Beträge für Qualitätsverbesserung ausgibt, tatsächlich aber keine sinnvolle Qualitätsverbesserung für Kunden zu bewerkstelligen in der Lage ist, kann es die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllen. Ein Unternehmen jedoch, welches mit einem Teilbetrag der eingenommenen Inducements für den Kunden eine angemessene und ausreichende Qualitätsverbesserung bewirkt, hat die gesetzlichen Erfordernisse erfüllt.

Entscheidend ist also nicht, wie viel für die Qualitätsverbesserung aufgewendet wird, sondern was es dem Kunden letztlich bringt (siehe dazu bereits die Ausführungen zu den qualitätsverbessernden Umständen).

Bei der Prüfung der Umstände, welche Vorteile für Kunden produziert werden, sollte aber durchaus ein strenger Maßstab an die Qualifikation eines Vorteiles angelegt werden, um Kundenschutzaspekte ausreichend zu berücksichtigen.

Unternehmen, welche es schaffen, mit geringerem Aufwand einen adäquaten und in einem angemessenen Verhältnis stehenden tatsächlichen Vorteil für Kunden zu produzieren, werden sich insoweit einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

c) Was ist ein dauerhafter Vorteil?

In die delegierte Richtlinie 2017/593 zur MiFID II wurde eine Bestimmung aufgenommen, gem. welcher Wertpapierfirmen die Verpflichtung der Qualitätsverbesserung kontinuierlich erfüllen müssen, und zwar solange sie von dritter Seite Inducements erhalten oder Inducements gewähren.

Die MiFID I kannte eine derartige Bestimmung nicht. Diese Bestimmung stellt klar, dass einer wiederkehrenden Drittzahlung auch ein dauerhafter Vorteil für den Kunden gegenüberstehen muss, welcher die allgemeinen Voraussetzungen an Vorteile für Kunden zu erfüllen hat (angemessene Qualitätsverbesserung + ein Mehr zu gesetzlichen Verpflichtungen).

In der Praxis wird diese Bestimmung häufig bei Bestandsprovisionen, also Zahlungen die ein Wertpapierdienstleister dafür erhält, dass ein Kunde bestimmte Produkte (üblicherweise solche mit Verwaltungsgebühren) in seinem Portfolio hält, einschlägig sein.

Die Anforderungen an die dauerhafte Qualitätsverbesserung sollten aber auch nicht ganz zu weit ausgelegt werden. So stellt Erwägungsgrund 23 zur delegierten Richtlinie klar, dass Wertpapierfirmen, nachdem sie das Kriterium der Qualitätsverbesserung erfüllt haben, das verbesserte Qualitätsniveau aufrechterhalten sollten. Dies bedeutet aber nicht, dass die Firmen verpflichtet sind, die Qualität der Dienstleistungen im Zeitverlauf unaufhörlich zu verbessern.

Eine entsprechende Klarstellung findet sich auch unter BT 10.4 der MaComp.

Im Ergebnis bedeutet das, dass etliche der in der MiFID II genannten Kriterien bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen das Kriterium der Dauerhaftigkeit erfüllen. Dies trifft etwa auf das Beobachten des Portfolios zu, ob es dauerhaft den Kundenbedürfnissen entspricht, aber auch die Bereitstellung von dauerhaft verwendbaren Tools oder die periodische Bereitstellung von Informationen an Kunden.

Nicht in Frage für die Qualifikation als dauerhafter Vorteil kommen aber jene Qualitätsverbesserungsmaßnahmen, welche lediglich einmal, etwa zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung des Kunden, einen Vorteil bewirken, wie dies beispielsweise bei einer Beratung aus einer breiten Produktpalette oder der wettbewerbsfähige Preis beim Zugang zu einer breiten Produktpalette der Fall ist.

d) Wie sind die Dokumentationserfordernisse auszugestalten?

Gemäß Art. 11 Abs. 4 der delegierten Richtlinie haben Wertpapierfirmen nachzuweisen, dass jegliche Inducements dazu bestimmt sind, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern. Einerseits soll eine Liste der Mittelherkunft geführt werden, und andererseits eine Liste, die beinhaltet, welche Vorteile den eingenommenen Inducements gegenüber stehen (Zur Beziehung zwischen den eingenommenen Beträgen und den für den Kunden generierten Vorteilen siehe bereits oben).

In der MaComp werden diese Listen als Zuwendungsverzeichnis und Verwendungs-verzeichnis bezeichnet.

Das Zuwendungsverzeichnis muss nicht zwingend individualisiert für den einzelnen Kunden gestaltet sein. Es muss sich aus diesem aber eindeutig ergeben, welche Inducements von welchen Produktgebern erhalten wurden. Nichtmonetäre Vorteile sind ab Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze zu bepreisen.

Im Verwendungsverzeichnis ist im Gegensatz dazu festzuhalten, welche Verbesserungen der Qualität der Dienstleistung den entgegengenommenen Zuwendungen gegenüber stehen. In diesem Zusammenhang ist auch eine Bepreisung der Verbesserungen erforderlich. Festzuhalten wird auch sein, welchen Kundengruppen welche Vorteile tatsächlich zugutekommen werden; dies können sämtliche Kunden eines Unternehmens oder auch nur bestimmte Gruppen sein. Das Verwendungsverzeichnis muss zwar nicht individualisiert für einzelne Kunden geführt werden, es muss aber ausreichend determiniert sein, dass heruntergebrochen werden kann, welche Vorteile welchen Kunden und Kundengruppen letztendlich zugutekommen. Eine rein zusammenfassende Anführung von abstrakten Vorteilsgruppen, die keiner Individualisierung zugänglich sind, wird daher nicht ausreichend sein.

Letztendlich sollen durch die im Zusammenhang mit den Inducements bestehenden Dokumentationserfordernisse zwei Ziele verwirklicht werden:

Einerseits soll dargetan werden, welche Vorteile welchen Zuwendungen gegenüberstehen. Damit soll das Unternehmen selbst und auch die Aufsichtsbehörden in die Lage versetzt werden, ex post zu prüfen, ob den Zuwendungen eine zusätzliche oder höherrangige Dienstleistung gegenüber steht, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anreize steht (Art. 11 Abs. 2 der delegierten Verordnung).

Oder anders formuliert: Sind die für die Kunden kreierten Vorteile per se groß genug, dass sie die Entgegennahme der entsprechenden Zuwendungen prinzipiell rechtfertigen?

BUCHTIPP

Ellenberger/Clouth (Hrsg.), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 5. Aufl. 2018.

Andererseits soll anhand dieser Dokumentationen auch nachvollzogen werden können, ob die entsprechenden Vorteile auch bei jenen Kundengruppen ankommen, aus deren Vertragsverhältnissen die Entgegennahme der Zuwendungen entstammt. Nicht zulässig wäre es, falls ein Unternehmen zwar auf Basis der entgegengenommenen Zuwendungen Vorteile schafft (welche zwar im Sinn des vorigen Absatzes angemessen sind), die Vorteile ihrer Natur nach aber den Kunden oder Kundengruppen, nicht zugutekommen. Dieses Problem könnte etwa dann zutage treten, falls Zuwendungen im Zuge der Kundenberatung (und nachfolgenden Auftragsannahme) generiert werden, die Vorteile aber bei Vermögensverwaltungskunden (etwa durch besondere Informationstools) zutage treten.

Oder anders formuliert: Kommt der Vorteil beim entsprechenden Kunden an?

Die Dokumentationspflichten dienen somit der Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Normen im Zusammenhang mit Inducements. Zu diesem Zweck ist es nicht nötig, Zuwendungs- und Verwendungsverzeichnis individuell für den einzelnen Kunden zu führen, sie müssen aber soweit individualisierbar sein, dass für einen konkreten Kunden anhand der Listen sowohl festzustellen ist, welche Zuwendungen aus dessen Vertragsverhältnis bezogen wurden (was ohnedies dem Kunden offenzulegen ist, siehe weiter unten), und andererseits, welche Vorteile dem Kunden daraus erwachsen. Nur so wird es den Aufsichtsbehörden möglich sein, die beiden dargestellten Fragen zu beurteilen.

e) Was konkret ist dem Kunden offenzulegen?

Völlig neu hat die MiFID II auch jene Bestimmungen ausgestaltet, welche die Offenlegung der entgegengenommenen Zuwendungen an die Kunden beinhalten.

Nach den Bestimmungen der MiFID I war es ausreichend, dem Kunden eine Zusammenfassung über die entgegengenommenen Zuwendungen zu übermitteln.

Nunmehr sind die Offenlegungsverpflichtungen bezüglich Inducements recht detailliert geregelt und gliedern sich in ex ante- und ex post-Offenlegungsverpflichtungen. Ex ante ist bereits jedenfalls der genaue Betrag offenzulegen, und falls dieser nicht vorab berechnet werden kann, vorerst die Art und Weise der Berechnung und nach Feststellbarkeit der konkrete Betrag. Ex post ist zumindest jährlich eine Offenlegung über die tatsächliche Höhe der geleisteten Zuwendungen erforderlich.

Diese Offenlegungsregelungen setzen sich in interessantem Gegensatz zu den Offenlegungsbestimmungen der MiFID II hinsichtlich Kosten. Ex Ante ist nach der MiFID II die Kostenoffenlegung auf Basis beispielhaft angenommener, realistischer Anlagebeträge möglich. Dies macht aus Sicht des Gesetzgebers auch Sinn, weil genau zum Zwecke der Kundeninformation hinsichtlich Risiko und Kosten eines Produktes die Kundeninformationsdokumente nach UCITS und PRIIPs geschaffen wurden und es nicht recht verständlich wäre, wenn die in diesen Dokumenten enthaltenen Informationen als Ex ante Offenlegungsverpflichtung nach MiFID II nicht ausreichend sein sollten.

Allfällige Zuwendungen dritter Seite sind in den Kundeninformationsdokumenten nach UCITS und PRIIPs aber nicht explizit enthalten (obgleich sie natürlich einen Teilbetrag der ausgeworfenen Kostenbeträge darstellen).

Mit der Entscheidung, dass im Inducementsbereich auch ex ante eine konkrete betragsmäßige Offenlegung erforderlich ist, unterstreicht der Gesetzgeber den Umstand, dass er in diesem Bereich eine besonders strenge Regelung schaffen wollte (was zur Schaffung eines Kompromisses wohl auch erforderlich war).

Dem Kunden sind also jedenfalls die konkreten Beträge zu übermitteln, die auf Basis eines konkreten getätigten Geschäftes als Zuwendung an das Unternehmen geflossen sind. Das Rechnungswesen der Unternehmen muss dergestalt ausgestaltet sein, dass eine Überprüfung der Richtigkeit der dem Kunden mitgeteilten Beträge für die Aufsichtsbehörden möglich ist.

Diese Regelung wurde im Vorfeld des Inkrafttretens der MiFID II besonders intensiv diskutiert (und marktseitig auch kritisiert). Tatsächlich wird es Fallkonstellationen geben, nach welchen die konkrete Zuordnung der eingenommen Beträge an konkrete Kunden nicht einfach ist. Es ist jedoch in der Verantwortung der Unternehmen gelegen, die Zahlungsströme derart zu gestalten, dass die Offenlegung der konkret individualisierten Beträge an die Kunden möglich ist.

Die von den Unternehmen im Vorfeld besonders häufig geäußerte Befürchtung, dass die Offenlegung der konkreten Beträge (ex ante wie auch ex post) geschäftsschädlich sein wird, nivelliert sich jedoch wohl bis zu einem gewissen Grad durch den Umstand, dass im europäischen Markt (dort wo Inducements überhaupt zulässig sind) diese Verpflichtung flächendeckend Anwendung findet und diesbezüglich für ein Level Playing Field gesorgt wurde.

III. Resümee

Der europäische Gesetzgeber hat bei der Erstellung der Inducements-Bestimmungen bei Beratungsgeschäften nach der MiFID II einen schwierigen Spagat aus vielen verschiedenen Interessen zu bewerkstelligen gehabt. Im Endeffekt existieren nunmehr zwei verschiedene Regime nebeneinander, und zwar die unabhängige Beratung, bei welcher die Entgegennahme von Drittzahlungen im Wesentlichen nicht zulässig ist, und die nicht-unabhängige Beratung, bei welcher die Entgegennahme von Vorteilen unter strengeren Regelungen als nach der MiFID I zulässig bleibt. Die daraus resultierende Komplexität stellt sowohl Industrie als auch Regulatoren vor erhebliche Herausforderungen. Umso wichtiger ist es daher, Praxislösungen und Vollzugsmechanismen zu finden, die praxistauglich sind und den Zweck der Regelungen nicht konterkarieren.

1. Vorliegender Beitrag spiegelt die persönliche Meinung des Autors wieder. ↑