Matthias Thume, LL.M. (Columbia), Rechtsanwalt, Thümmel, Schütze & Partner
Für die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft hat der Gesetzgeber durch § 1 und § 3 des Gesetzes über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (COVGesMaßnG) bis zum 31.12.2021 befristete Regelungen geschaffen, die insbes. die Durchführung einer Hauptversammlung bzw. Generalversammlung erleichtern sollen. Für die Aktiengesellschaft wird erstmalig die gesetzliche Voraussetzung für eine rein virtuelle Hauptversammlung geschaffen. Auch für Genossenschaften soll es nach dem Willen des Gesetzgebers möglich sein, Generalversammlungen und damit auch Vertreterversammlungen i. S. v. § 43a Abs. 1 GenG virtuell, d. h. ohne physische Präsenz der Mitglieder bzw. Vertreter durchzuführen.
Die wichtigsten befristeten Neuerungen und Erleichterungen für die Aktiengesellschaft
Die virtuelle Hauptversammlung
Durch das COVGesMaßnG wird erstmals die Durchführung rein virtueller Hauptversammlungen bei Aktiengesellschaften ermöglicht. § 1 Abs. 2 COVGesMaßnG knüpft die Zulässigkeit hierfür an vier Grundvoraussetzungen: (1) Es muss eine Bild- und Tonübertragung der gesamten Hauptversammlung erfolgen. (2) Die Stimmrechtsausübung der Aktionäre muss über elektronische Kommunikation (Briefwahl oder elektronische Teilnahme) sowie über die Vollmachtserteilung möglich sein. (3) Den Aktionären muss eine Fragemöglichkeit im Wege der elektronischen Kommunikation eingeräumt werden, wobei der Vorstand vorgeben kann, dass Fragen bis spätestens zwei Tage vor der Versammlung im Wege elektronischer Kommunikation einzureichen sind. Der Vorstand entscheidet dabei nach pflichtgemäßem, freiem Ermessen, welche Fragen er wie beantwortet. (4) Den Aktionären, die ihr Stimmrecht ausgeübt haben, muss die Möglichkeit eingeräumt werden, auch ohne physische Präsenz Widerspruch gegen einen Beschluss der Hauptversammlung einlegen zu können. Da der Widerspruch in der Hauptversammlung erklärt werden muss, bedeutet dies, dass die Gesellschaft eine Möglichkeit zum elektronischen Widerspruch beim Notar vorzuhalten hat.
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Die Entscheidung, dass die Hauptversammlung ohne physische Präsenz der Aktionäre oder ihrer Bevollmächtigten als virtuelle Hauptversammlung abgehalten wird, trifft der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates. Um zu verhindern, dass die Möglichkeit der virtuellen Hauptversammlung aus Sorge vor Anfechtungsklagen von den Gesellschaften nicht in Anspruch genommen wird, bestimmt § 1 Abs. 7 COVGesMaßnG u. a., dass die Anfechtung eines Beschlusses der Hauptversammlung grundsätzlich nicht auf eine Verletzung der in § 1 Abs. 2 COVGesMaßnG genannten Voraussetzungen und auch nicht auf die Verletzung der eingeschränkten Auskunftspflicht gestützt werden kann. Eine Anfechtung kann nur dann erfolgreich auf die Nichteinhaltung dieser Formvorschriften gestützt werden, wenn der Aktionär der Gesellschaft insoweit Vorsatz nachweisen kann.
Sonstige Erleichterungen
Alternativ zur virtuellen Hauptversammlung kann der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 1 Abs. 1 COVGesMaßnG auch ohne entsprechende Ermächtigung durch die Satzung oder Geschäftsordnung die elektronische Teilnahme der Aktionäre an der Hauptversammlung nach § 118 Abs. 1 S. 2 AktG, die elektronische Stimmabgabe nach § 118 Abs. 2 AktG, die Teilnahme von Mitgliedern des Aufsichtsrats im Wege der Bild- und Tonübertragung nach § 118 Abs. 3 S. 2 AktG und/oder die Zulassung der Bild- und Tonübertragung nach § 118 Abs. 4 AktG beschließen. Die physische Anwesenheit des Versammlungsleiters und des Notars am Versammlungsort bleibt bei dieser Vorgehensweise erforderlich. Die Anfechtbarkeit von Beschlüssen ist auch hier stark eingeschränkt, da eine Anfechtung nach § 1 Abs. 7 COVGesMaßnG nicht auf Verletzungen von § 118 Abs. 1 S. 3 bis 5, Abs. 2 S. 2 oder Abs. 4 AktG gestützt werden kann.
§ 1 Abs. 3 COVGesMaßnG ermöglicht für die Hauptversammlung eine verkürzte Einberufungsfrist von 21 Tagen.
Gem. § 1 Abs. 5 COVGesMaßnG kann der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats zudem entscheiden, dass die Hauptversammlung abweichend von der Achtmonatsfrist innerhalb des Geschäftsjahres stattfindet.
Schließlich kann der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates auch ohne entsprechende Satzungsermächtigung gem. § 1 Abs. 4 COVGesMaßnG entscheiden, einen Abschlag auf den Bilanzgewinn nach Maßgabe von § 59 Abs. 2 AktG an die Aktionäre zu zahlen.
Befristete Neuerungen für die Genossenschaft
Virtuelle General- oder Vertreterversammlungen?
Der erklärte Wille des Gesetzgebers war es, durch § 3 Abs. 1 S. 1 COVGesMaßnG auch die Möglichkeit einer „virtuellen“ General- oder Vertreterversammlung für Genossenschaften vorübergehend zu ermöglichen, auch wenn die Satzung diesbezüglich keine entsprechenden Regelungen enthält (so BT Drucks. 19/18110 S. 28 sowie die Formulierungshilfe der Bundesregierung zum COVGesMaßnG, S. 33).
Im Gesetz sucht man eine solche ausdrückliche Zulassung virtueller General- und Vertreterversammlungen jedoch vergeblich. Vielmehr heißt es in § 3 Abs. 1 S. 1 COVGesMaßnG lediglich, dass „abweichend von § 43 Abs. 7 S. 1 GenG (…) Beschlüsse der Mitglieder auch dann schriftlich oder elektronisch gefasst werden (können), wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich zugelassen ist“. Von seinem ausdrücklichen Wortlaut erleichtert die zeitlich befristete Neuregelung daher nur die Art von Beschlussfassungen ohne entsprechende Satzungsregelung, ordnet aber gerade nicht an, dass eine General- oder Vertreterversammlung rein virtuell stattfinden kann und darf. Offenkundig ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass er die Möglichkeit der virtuellen General- bzw. Vertreterversammlung bei entsprechender Regelung in der Satzung bereits schon durch § 43 Abs. 7 S. 1 GenG eröffnet hatte, und hat sich daher bei der nunmehrigen Neuregelung damit begnügt, allein den Vorbehalt einer Satzungsregelung aufzuheben.
Allerdings gibt der Wortlaut des § 43 Abs. 7 S. 1 GenG für die Frage der Zulässigkeit einer virtuellen General- oder Vertreterversammlung ebenso wenig her, da auch dort allein von der Fassung von Beschlüssen in schriftlicher oder elektronischer Form, nicht aber von einer Versammlungsmöglichkeit ohne physische Präsenz die Rede ist. Auch die Gesetzesverfasser des § 43 Abs. 7 S. 1 GenG waren nachweislich davon ausgegangen, dass auf Grundlage dieser Regelung die Durchführung einer virtuellen Generalversammlung denkbar sei (vgl. RegBegr. BT-Drucks. 16/1025 S. 87), ohne dies im Wortsinn des Gesetzes auszudrücken. Ob § 43 Abs. 7 S. 1 GenG eine rein virtuelle General- bzw. Vertreterversammlung zulässt, war daher bislang umstritten. Unter Verweis auf die gesetzgeberische Regelungsabsicht wurde teilweise von deren Zulässigkeit ausgegangen, wenn die jeweilige Satzung dies vorsah (vgl. etwa Strieder, in: Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, 1. Aufl. 2014; Vor. §§ 336–339, Rn. 40; Klein, ZIP 2016 S. 1.155, 1.156; Notz, in Gsell u. a. (Hrsg.), beck.online-Großkommentar BGB, Stand 15.09.2018, § 32 Rn 291 m. w. N.). Die Gegenauffassung orientierte sich hingegen am Wortsinn des Gesetzes und lehnte die Möglichkeit virtueller Generalversammlungen ab (vgl. etwa Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, 4. Aufl. 2012, § 43 Rd. 60; Geibel, in: Hennsler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, Rn. 6).
Während das aus der Regelungsintension des historischen Gesetzgebers des § 43 Abs. 7 S. 1 GenG abzuleitende interpretatorische Argument relativ schwach ist, da der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift die Regelung des Art. 58 Abs. 4 der SCE-Verordnung aufgreifen wollte, welche eine virtuelle Generalversammlung jedoch gerade nicht vorsieht, sondern ebenfalls nur die Möglichkeiten der Abstimmung auf schriftlichem Wege oder in elektronischer Form nennt, hat der Wille des Gesetzgebers des § 3 Abs. 1 S. 1 COVGesMaßnG vorliegend weit mehr Gewicht. Es war gerade das zentrale Anliegen des Gesetzgebers, auch den Genossenschaften in Zeiten in denen Versammlungsmöglichkeiten aufgrund der COVID-19-Pandemie behördlich eingeschränkt werden, die Möglichkeit zu bieten, General- bzw. Vertreterversammlungen ohne physische Präsenz der Teilnehmer abhalten zu können. Wollte man daher davon ausgehen, dass § 43 Abs. 7 S. 1 GenG keine Grundlage für eine virtuelle General- bzw. Vertreterversammlung bietet, käme man auf der Ebene des § 3 Abs. 1 S. 1 COVGesMaßnG nicht umhin, eine planwidrige Regelungslücke festzustellen. Der Gesetzgeber wollte mit § 3 Abs. 1 S. 1 COVGesMaßnG eine Regelung treffen, die der Wortsinn dieser Vorschrift nicht umfasst.
Denkbar erschiene zunächst, diese Regelungslücke im Wege der Analogie zur aktienrechtlichen Regelung des § 1 Abs. 2 COVGesMaßnG zu schließen. Hierdurch würde allerdings verkannt, dass sich die dortigen Regelungen zur virtuellen Hauptversammlung nicht eins zu eins und pauschal auf die virtuelle General- oder Vertreterversammlungen übertragen lassen. Insbesondere dürfte gegen eine Übertragung der durch § 1 Abs. 2 S. 2 COVGesMaßnG ermöglichten Beschränkungen des Fragerechts auf die General- und insbesondere Vertreterversammlung Bedenken bestehen. Besser ist es daher, die grundsätzliche Zulässigkeit einer virtuellen General- oder Vertreterversammlung über eine teleologische Extension des § 3 Abs. 1 S. 1 COVGesMaßnG zu begründen und dann in einem zweiten gedanklichen Schritt auf § 1 Abs. 2 S. 2 COVGesMaßnG in Form von Teilanalogien zurückzugreifen, wenn es darum geht, die zulässige Ausgestaltung von virtuellen General- oder Vertreterversammlungen zu konkretisieren.
So wäre in Teilanalogie zu § 1 Abs. 2 S. 1 COVGesMaßnG durchaus zu fordern, dass auch bei der virtuellen General- oder Vertreterversammlung (1) eine Bild und Tonübertragung der gesamten Versammlung erfolgt, (2) die Stimmrechtsausübung der Mitglieder bzw. Vertreter der Mitglieder über elektronische Kommunikation ermöglicht wird, und (3) eine Fragemöglichkeit im Wege der elektronischen Kommunikation eingeräumt wird. Außerdem muss in Teilanalogie zu § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 COVGesMaßnG die Möglichkeit eingeräumt werden, gegen einen Beschluss elektronischen Widerspruch zum Protokoll erklären zu können. Dieser Möglichkeit müssen sich aber entgegen § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 COVGesMaßnG nicht nur die Mitglieder bzw. Vertreter bedienen können, die ihr Stimmrecht elektronisch ausgeübt haben, vielmehr muss diese Möglichkeit vor dem Hintergrund der Regelung des § 51 Abs. 2 GenG jedem Mitglied bzw. jedem Vertreter offenstehen, das/der an der virtuellen Versammlung teilnimmt. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 COVGesMaßnG hat der Vorstand dafür zu sorgen, dass der Niederschrift ein Verzeichnis der Mitglieder bzw. Vertreter beigefügt wird, die an der Beschlussfassung mitgewirkt haben.
§ 3 Abs. 1 S. 4 COVGesMaßnG beschränkt die Anfechtbarkeit elektronisch gefasster Beschlüsse. Die Anfechtung eines Beschlusses der Generalversammlung bzw. Vertreterversammlung kann danach nicht auf Verletzungen des Gesetzes oder der Mitgliederrechte gestützt werden, die auf technische Störungen im Zusammenhang mit der Beschlussfassung zurückzuführen sind, es sei denn der Genossenschaft ist Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
Für die Einberufung der General- bzw. Vertreterversammlung gewährt § 3 Abs. 2 COVGesMaßnG eine Erleichterung. Abweichend von § 46 Abs. 1 S. 1 GenG kann diese im Internet auf der Internetseite der Genossenschaft oder durch unmittelbare Benachrichtigung in Textform erfolgen. Daher wäre auch eine Einberufung per E-Mail möglich. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut steht die erleichterte Einberufungsmöglichkeit nicht unter dem Vorbehalt, dass eine den Anforderungen der Satzung entsprechende Einberufung nicht möglich ist, weil beispielsweise das hierfür in der Satzung vorgesehene öffentliche Blatt nicht rechtzeitig gedruckt oder verteilt werden könnte (insoweit missverständlich RegBegr. 19/18110 S. 28).
Eine Verkürzung der Einberufungsfrist sieht das COVGesMaßnG nicht vor. Auch hinsichtlich der Bekanntmachung der Tagesordnung bleibt es bei den Regelungen des § 46 Abs. 1 S. 2 und 3 GenG.
Alternative Möglichkeit der Verschiebung der General- bzw. Vertreterversammlung?
Gem. § 48 Abs. 1 S. 3 GenG hat die Generalsversammlung in den ersten sechs Monaten des Geschäftsjahres stattzufinden. Eine § 1 Abs. 5 COVGesMaßnG entsprechende Regelung, wonach diese Frist bis zum Ende des Geschäftsjahres verlängert werden kann, findet sich in § 3 COVGesMaßnG für die Genossenschaft nicht. Ausweislich der Gesetzesmaterialien (RegBegr. 19/18110 S. 28) hielt der Gesetzgeber dies für nicht notwendig, da die Versäumung der Sechsmonatsfrist keine Sanktion zur Folge hätte und die Fristeinhaltung auch nicht durch ein Zwangsgeld nach § 160 GenG erzwungen werden könne. Mangels Verschuldens des Vorstandes könne dies im Rahmen der genossenschaftlichen Pflichtenprüfung auch nicht dazu führen, dass die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung in Zweifel gezogen werden könne. Daher seien Genossenschaften nach der Ansicht des Gesetzgebers nicht gezwungen, eine virtuelle Versammlung durchzuführen, sondern könnten auch abwarten, bis die Ausbreitung der Infektionen abgeklungen ist und die Beschränkungen der Versammlungsfreiheit aufgehoben wurden.
Diese Haltung des Gesetzgebers muss aus rechtsstaatlicher Sicht irritieren, da der Gesetzgeber damit dem Vorstand einer Genossenschaft offensichtlich empfehlen will, im Zweifel durch die Verschiebung der Versammlung einen Gesetzesbruch in Kauf zu nehmen. Allein der Verweis auf die Sanktionslosigkeit eines Verstoßes gegen § 48 Abs. 1 S. 3 GenG kann einen solchen Verstoß nicht legitimieren. Auch ist es problematisch, eine Entscheidung des Vorstands, die Versammlung zu verschieben, nur im Hinblick auf das nach Ansicht des Gesetzgebers fehlende Verschulden unbeanstandet zu lassen, da die gesetzliche Ermöglichung einer virtuellen Versammlung ja gerade die Frage aufwerfen könnte, ob eine Verlegung trotz dieser Möglichkeit tatsächlich unverschuldet wäre. Daher scheint es geboten, in Analogie zu § 1 Abs. 5 COVGesMaßnG dem Vorstand die gesetzlich befristete Möglichkeit einzuräumen, General- bzw. Vertreterversammlungen abweichend von § 48 Abs. 1 S. 3 GenG so anzusetzen, dass sie innerhalb des Geschäftsjahres rechtmäßig erfolgen.
Sonstige Erleichterungen
Eine Erleichterung für die Feststellung des Jahresabschlusses bietet § 3 Abs. 3 COVGesMaßnG. Abweichend von § 48 Abs. 1 S. 1 GenG, wonach die Generalversammlung den Jahresabschluss feststellt, kann nunmehr die Feststellung auch durch den Aufsichtsrat erfolgen.
Sitzungen des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft sowie gemeinsame Sitzungen des Vorstands und des Aufsichtsrats können gem. § 3 Abs. 6 COVGesMaßnG im zeitlichen Geltungsrahmen dieses Gesetzes nunmehr auch im Umlaufverfahren in Textform oder als Telefon- oder Videokonferenz durchgeführt werden, auch wenn die Satzung keine entsprechenden Regelungen enthält.
Nach § 3 Abs. 5 S. 1 COVGesMaßnG bleibt ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft auch nach Ablauf seiner Amtszeit bis zur Bestellung eines Nachfolgers im Amt. Die Anzahl der Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats einer Genossenschaft dürfen zudem die durch Gesetz oder Satzung bestimmte Mindestzahl unterschreiten (§ 3 Abs. 5 S. 2 COVGesMaßnG). Mit diesen Erleichterungen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers gerichtliche Notbestellungen vermieden werden (RegBegr. 19/18110 S. 29).
Schließlich gewährt § 3 Abs. 4 COVGesMaßnG die Möglichkeit, dass der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats nach pflichtgemäßem Ermessen eine Abschlagszahlung auf eine zu erwartende Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens eines ausgeschiedenen Mitglieds oder eine an ein Mitglied zu erwartende Dividendenzahlung leistet. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber eine Möglichkeit schaffen, Liquiditätsengpässe bei Mitgliedern bzw. ausgeschiedenen Mitgliedern abzumildern (RegBegr. 19/18110 S. 29).
Beitragsnummer: 6467