Sabine Kröger, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht, SKW Schwarz Rechtsanwälte, München 

Mit Urteil vom 12.12.2019, Az.: IX ZR 77/19, hat der Bundesgerichtshof (BGH) erneut zu den Anforderungen des Transparenzgebots an die Verständlichkeit einer mit einem Verbraucher als Darlehensgeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbarten Rangrücktrittsklausel entschieden:

In dem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte die Klägerin die persönlich haftende Komplementärin der Darlehensnehmerin auf Schadensersatz des durch sie gewährten Restdarlehensbetrags sowie Erstattung von Kosten und Zinsen in Anspruch genommen (vgl.
 § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG) und die Feststellung der Forderungen zur Insolvenztabelle begehrt. Die Darlehensnehmerin verfügte über keine bankrechtliche Erlaubnis und warb zur Verfolgung ihres Unternehmensgegenstands auf dem freien Kapitalmarkt mit Hilfe von Nachrangdarlehen Kapital ein.

SEMINARTIPPS

Kreditsicherheiten Kompakt: Sach- & Personalsicherheiten, 30.09.2020, Frankfurt/M.

Schlanke und bezahlbare Sanierungskonzepte, 19.11.2020, Köln.

In der zu beurteilenden Vereinbarung fanden sich auszugsweise u. a. folgende Hinweise: „Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass es sich hier nicht um ein eigentliches Darlehen handelt, sondern um eine Sonderform, bei der kein unbedingter Rückzahlungsanspruch des Nachrangdarlehensgebers besteht, sondern dieser hinsichtlich Zins- und Rückzahlungsanspruch sowie hinsichtlich des Bonusanspruchs qualifiziert nachrangig ist und es sich insofern um bedingt rückzahlbare Gelder handelt. Dieses ist in dem Umfang der Fall, in dem es erforderlich ist, eine Krise der Nachrangdarlehensnehmerin insbesondere im Hinblick auf Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu vermeiden; insbesondere in dieser Situation sind Rückzahlungsansprüche und Zinsansprüche und Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers ausgeschlossen; damit ist für den Nachrangdarlehensgeber die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung und auf Zinszahlung und auf Bonus solange und soweit ausgeschlossen, wie sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Nachrangdarlehensnehmerin herbeiführen würde. Dem Nachrangdarlehensgeber ist der Umstand bekannt, dass die Rückzahlung des Nachrangdarlehens ebenso wie die Zahlung der Zinsen und des Bonus maßgeblich davon abhängig ist, dass dies die finanzielle Lage der Nachrangdarlehensnehmerin erlaubt.“ Weiter hatten die Parteien auszugsweise u. a. folgende Bestimmung zum „qualifizierten Nachrang“ getroffen: „Zwischen der Nachrangdarlehensnehmerin und dem Nachrangdarlehensgeber wird nochmals ausdrücklich hinsichtlich der Rückzahlungs- und Zinsansprüche sowie der Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers vereinbart, dass diese Ansprüche qualifiziert nachrangig sind und dass es sich jeweils nicht um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch handelt, sondern um einen solchen, der von der wirtschaftlichen Entwicklung der Nachrangdarlehensnehmerin abhängt und somit nicht entsteht, wenn eine Krise vorliegt, insbesondere Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Nachrangdarlehensnehmerin.“

Während die Vorinstanzen die Vereinbarungen über den qualifizierten Rangrücktritt für wirksam hielten, verneinte der BGH die Wirksamkeit.

Der BGH hat in seiner Entscheidung bestätigt, dass die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in AGB zwar als Abrede über die Gegenleistung der Hauptleistung der unmittelbaren AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen sei (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 BGB), aber für ihre Wirksamkeit dennoch dem Transparenzgebot (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB) genügen müsse. Dies sei bei den überprüften Bestimmungen nicht der Fall, da die Voraussetzungen ihres Anwendungsbereichs nicht klar umrissen seien. 

BUCHTIPPS

Prozesse und Controlling in Sanierung und Abwicklung, 3. Aufl. 2017.

Igl (Hrsg.): Sanierungsplanung in Kreditinstituten, 2019.

Cranshaw/Paulus/Michel (Hrsg.): Bankenkommentar zum Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2016.

Die Verwendung einer wirksamen qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirke eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung müsse für die angesprochenen Verkehrskreise hinreichend deutlich zutage treten. Der AGB-Verwender sei daher verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Der Verwender müsse die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Dem Transparenzgebot genüge eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgingen.

Die streitigen Klauseln, nach denen die Rückzahlung "maßgeblich" davon abhängig sein soll, dass "dies die finanzielle Lage der Schuldnerin erlaubt", ließen nicht erkennen, unter welchen konkreten Voraussetzungen keine Rückzahlung verlangt werden könne. Auch die Anknüpfung an die "Krise" als Schüsselbegriff der Klauseln für den Ausschluss des Rückzahlungsanspruchs sei nicht konkret genug. Die Bezugnahme auf „Zahlungsunfähigkeit“ und „Überschuldung“ enthalte zwar juristische Begriffe bestimmten Inhalts. Sie sei aber dennoch nicht geeignet, die Sachverhalte, unter denen der Nachrang eintritt, hinreichend bestimmt zu regeln, weil es sich dabei nur um eine beispielhafte („insbesondere“), nicht abschließende Aufzählung handle. Für den Durchschnittskunden sei nicht erkennbar, auf welche Sachverhalte sich die Klausel möglicherweise noch erstrecke. Zudem werde nicht in der gebotenen Klarheit verdeutlicht, dass der Rückzahlungsanspruch bereits vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ausgeschlossen sein und der Anspruchsausschluss aufgrund der Nachrangklausel dauerhaft für unbegrenzte Zeit wirken könne.

Die unwirksame Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts lasse die Wirksamkeit des Darlehensvertrags im Übrigen unberührt, sie könne aber den bankerlaubnispflichtigen Tatbestand des Einlagengeschäfts (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) nicht ausschließen, so dass ein Schadensersatzanspruch wegen der fehlenden aufsichtsrechtlichen Erlaubnis für das Betreiben dieses Bankgeschäfts grundsätzlich in Betracht komme.

PRAXISTIPPS 

• Mit seiner Entscheidung hat der BGH erneut bestätigt, dass es sich bei der Nachrangabrede zwar um eine der unmittelbaren AGB-Inhaltskontrolle entzogene Hauptleistungsplicht handelt, diese aber an dem AGB-rechtlichen Transparenzgebot zu messen ist. Das Transparenzgebot stellt dabei hohe Anforderungen, vor allem im Hinblick auf die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre. Diese muss für einen bei Verträgen der vorliegenden Art typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden erkennen lassen, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2019, Az.: VI ZR 156/18; BGH, Urteil vom 06.12.2018, Az.: IX ZR 143/17). 

• Konkrete Vorgaben i. S. v. Musterformulierungen enthält auch das aktuelle BGH-Urteil nicht. Es bleibt daher eine Frage des Einzelfalls, welche Risikohinweise und Regelungen erforderlich sind. Dabei gilt das Transparenzgebot auch gegenüber darlehensgebenden Unternehmern, so dass schon wegen der Tendenz des BGH, die AGB-Rechtsprechung des Verbraucherbereichs auf den unternehmerischen Bereich zu erstrecken, die Einhaltung der Vorgaben des BGH auch bei Rangrücktrittsvereinbarungen mit Unternehmern empfehlenswert erscheint.

• Bei der Gestaltung der Klauseln sollte – auch im Interesse der Geschäftsführer von Schuldnerunternehmen und der ihnen drohenden Strafbarkeit und persönlichen Haftung – vor allem auf klare Formulierungen geachtet werden im Hinblick auf die Zuordnung der einzelnen Phasen (vor/nach Insolenz), den inhaltlichen Umfang des Nachrangs (Darlehenssumme, Zinsen, Kosten), den Umfang der Durchsetzungssperre (bei Bezugnahme auf Insolvenzgründe deren klare Benennung: Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung/drohende Zahlungsunfähigkeit) sowie deren Dauer (vorübergehend/unbeschränkt) und die Benennung des konkreten Rangs der Forderungen in der Zusammenschau mit anderen Gläubigern (Rücktritt hinter die Forderungen im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 InsO).