Frederik Hanelt, Selbständiger Rechtsanwalt und Referent WpHG-Compliance
Mit Veröffentlichung der überarbeiteten FAQ zu den MiFID-Wohlverhaltensregeln nach § 63 ff. WpHG gibt es für die Compliance zahlreiche Neuerungen, die seit dem 09.06.2020 zu beachten und umzusetzen sind. Die BaFin hat dabei unterschiedliche Teilbereiche der häufigsten Fragen überarbeitet und ergänzt, die erstmals am 25.06.2018 veröffentlicht wurden. Während die Beantwortung der Fragen durch die Aufsichtsbehörde eigentlich zur Klärung und Vereinheitlichung von Vorgehensweisen bezüglich der Anwendung der Vorschriften der § 63 ff. WpHG beitragen sollte, dürften die neu hinzugefügten und in einem Fall lediglich neu beantworteten Fragen und Antworten wohl für mehr Kontroversen als Klarheit führen. Konkret geht es unter anderem um den Zeitpunkt und die Art der Zurverfügungstellung der Kosteninformationen, die Selbstkontrolle des Tapings und auch um die Überprüfung der Mitarbeitergeschäfte, doch hierzu nun im Detail.
Wenn der Vorgesetzte mithört
Im Abschnitt B. Telefonische Aufzeichnungspflichten „Taping“ wird nunmehr unter Punkt 6 bzw. Punkt 8 klargestellt, dass die durch die MaComp vorgesehenen 1st-Level Kontrollen auch durch den Vorgesetzten – ja sogar durch den Vorstand – durchgeführt werden können. Insoweit deckt sich die Antwort mit der vorangegangenen Version aus 2018. Unter Verweis auf Frage 8 wird nunmehr jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Kontrolle nicht nur die Vollständigkeit, sondern explizit auch die inhaltliche Kontrolle umfasst. Wer bei dieser Konstellation Bedenken hegt, der ist in guter Gesellschaft. Denn auch die BaFin befürchtet, dass durch das vorhandene Organisationsgefälle zwischen Mitarbeiter und Vorgesetzten ein Interessenkonflikt hinsichtlich der möglichen zu erlangenden Informationen entstehen könnte. Selbst der objektivste Vorgesetzte wird bei der inhaltlichen Kontrolle auch immer bewerten, wie sich der Mitarbeiter verhält und welche Qualität seine Arbeit hat. Wer nun jedoch denkt, dass diese selbst geäußerten Bedenken der BaFin mit Kontrollgrenzen begegnet werden würden, der irrt. Lediglich der Hinweis darauf, dass die inhaltlichen Kontrollen selbstverständlich ausschließlich zum Zwecke der Auswertung des Tapings genutzt werden dürfen, steht zwischen dem Mitarbeiter und einer möglichen Vollüberwachung durch den Vorgesetzten. Derweil wird die Verantwortung auf die Häuser abgewälzt, die zunächst zu prüfen haben, ob eine Kontrolle durch den direkten Vorgesetzten tatsächlich notwendig ist und falls dies der Fall sein sollte, Vorkehrungen zu treffen haben, um eine Mitarbeiterüberwachung effektiv auszuschließen.
SEMINARTIPPS
4. Kölner Wertpapierrevisions-Tage, 16.–17.11.2020, Köln.
WpHG und MaComp Aktuell, 02.12.2020, Frankfurt/M.
Wie genau könnte eine solche abgestufte Prüfung also aussehen? Zunächst einmal ist zu betrachten, dass es in vielen kleinen Häusern zu vermehrten Problemen bezüglich der Selbstkontrollen kommen kann. Dass diese jedoch unumgänglich sind, macht der AT 6 der MaComp deutlich, der eine Selbstkontrolle der operativen Bereiche vorsieht. Da auch der telefonische Eigenhandel aufgezeichnet und entsprechend kontrolliert werden muss, bestehen bereits Probleme, würde man alle internen Gespräche von der Kontrolle ausschließen wollen. Eine Lösung könnten jedoch Sperrlisten liefern, die eine Aufzeichnung bestimmter Nummern unterdrücken. In diesem Fall sollte jedoch penibel darauf geachtet werden, wer diese Sperrlisten anlegen darf, um einem möglichen Missbrauch frühzeitig zu begegnen.
Eine Alternative bietet unterdessen die Kontrolle auf Prozessebene; auf diesem Wege kann eine mögliche Überwachung durch den Vorgesetzten umgangen werden. Doch stehen nicht nur in vielen Häusern nicht ausreichend Kapazitäten für einen solchen zusätzlichen Prozess zur Verfügung, auch die interne Wirkung dieser Mitarbeiter auf das Team ist fragwürdig, überließe man den direkten Kollegen die 1st-Level-Kontrollen. Während Kollege A sehr nachlässig mit den Kontrollen umgeht, um das kollegiale Verhältnis nicht zu belasten, wittert Kollege B wohl möglich seine Chance, dem ungeliebten Kollegen besonders viele Fehler nachzuweisen. Indes wird an dieser Stelle wieder einmal klar, warum die Compliance von den übrigen Abteilungen getrennt sein sollte, denn böses Blut im Team kann für niemanden vorteilhaft sein. Zudem stellt sich die Frage, wozu überhaupt inhaltliche Selbstkontrollen angeordnet werden, denn nicht nur handelt es sich um einen besonders persönlichen und geschützten Bereich, auch wird für die Compliance-Mitarbeiter zunächst ein erhöhter Arbeitsaufwand entstehen, indem diese nicht nur die 1st-Level-Kontrollen überprüfen müssen, sondern auch eine eigene Stichprobe zu nehmen haben. Dies gilt zumindest solange die Selbstkontrollen nicht zuverlässig eingerichtet sind. Geholfen dürfte zunächst also weder der Compliance sein, die Schulungen durchführen muss, um die operativen Bereiche bestmöglich vorzubereiten. Auch die operativen Bereiche werden durch einen erheblichen Mehraufwand und eine weitere, abteilungsfremde Tätigkeit belastet.
BUCHTIPP
Daumann/Leicht (Hrsg.): Arbeitsbuch WpHG-Compliance, 2019.
Wenn Privatkunde und Professioneller Kunde sich zusammentun
Eine weitere Neuerung betrifft den Bereich E. „Product Governance“, in dem mit Frage 5 Ausführungen zum Zielmarktabgleich nach § 80 Abs. 9-11 WpHG, § 12 WpDVerOV erfolgen. Vorab: Man darf sich zu Recht fragen, wie es diese Fragestellung in die FAQ (die meistgestellten Fragen) zum § 63 WpHG geschafft hat. Denn behandelt wird der Fall, dass die Berechtigten eines Gemeinschaftsdepots in unterschiedliche Kundenkategorien eingestuft werden. In dieser Konstellation soll es nach Auslegung der BaFin ausreichend sein, wenn lediglich einer der Berechtigten des Depots die Zielmarktkriterien erfüllt. Was zunächst harmlos klingt, ist in Hinblick auf den Verbraucherschutz mehr als bedenklich. Im Zuge des konkreten Zielmarktabgleich, der bei jeder Beratung zu erfolgen hat, müssen die unter BT 5.2.1 MaComp aufgeführten Kategorien abgeglichen werden. Hierunter fällt auch die Kundenkategorie, die die gröbste Abstufung des Zielmarktes darstellt. Unterschieden wird dabei zwischen Privatkunden, Professionellen Kunden und Geeigneten Gegenparteien. Die Einstufung in eine der Kategorien richtet sich nach § 67 WpHG. Dabei wird vorgeschrieben, dass eine natürliche Person ausschließlich dann als Professioneller Kunde eingestuft wird, wenn mindestens zwei der drei Erfordernisse des § 67 Abs. 6 WpHG erfüllt werden. In aller Kürze zusammengefasst sind dies ein Vermögen von mindestens 500.000 € als Bankguthaben oder eine entsprechende Summe in Finanzinstrumenten, einen nachweisbaren Handel mit Finanzinstrumenten in erheblichen Umfang bezogen auf den Zeitraum des vorangegangenen Jahres sowie eine einschlägige Berufserfahrung in Zusammenhang mit dem Kapitalmarkt für ebenfalls mindestens ein Jahr.
BERATUNGSTIPP
Beratung WpHG-Compliance.
Fügt man nun diese Bausteine zusammen, ergibt sich folgendes Bild: Besteht zwischen einem Privatkunden, der möglicherweise keine bis nur geringe Erfahrungen auf dem Kapitalmarkt besitzt, sowie einem professionellen Kunden, der nur aufgrund seiner überragenden Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich des Kapitalmarkts überhaupt als solcher eingestuft werden konnte, ein Gemeinschaftsdepot, so wird bei der Zielmarktprüfung des Produkts nicht auf den schwächeren Teil der Gemeinschaft abgestellt. Im Umkehrschluss kann dies bedeuten, dass ein Kunde, ohne auch nur die geringsten Erfahrungen mit Wertpapieren zu haben, in hochspekulative Titel investieren kann, obwohl diese unter normalen Umständen niemals seiner Zielmarktkategorie entsprochen hätten. Entschärft wird diese Situation lediglich durch den Umstand, dass diese Konstellation in der Praxis aufgrund der hohen Anforderungen an eine natürliche Person als Professionellen Kunden wohl eher selten anzutreffen sein dürfte. Und dennoch: In einer Finanzwelt, die stets den Schutz des Kunden vor sich selbst und anderen als vorderste Priorität deklariert, wird der Mechanismus des Zielmarktabgleichs durch die Auslegung der BaFin erstaunlicherweise zu Gunsten des spekulativen Depotinhabers geopfert. Dabei ist es für den professionellen Kunden ein Leichtes, nur für diesen geeignete Finanzinstrumente schlichtweg in einem Einzeldepot zu handeln, bei dem gerade keine Gefahr besteht, dass durch die mangelnde Erfahrung des Partners ein erheblicher finanzieller Schaden entstehen kann.
Wann ist der richtige Zeitpunkt für die Kosteninformationen?
Dass es aufgrund der neu überarbeiteten FAQ der BaFin zu erheblichen Umstrukturierungen von Prozessen kommen wird, daran dürfte zumindest nach Lektüre des Abschnitts G zur Kostentransparenz wenig Zweifel geben. Konkret geht es in der Frage 3 um den Zeitpunkt der Zurverfügungstellung der Kosteninformationen an den Kunden. Anhand der Veröffentlichung wird nunmehr klargestellt, dass der Zeitpunkt für den Versand der Kosteninformationen im Falle der Anlageberatung möglichst früh zu erfolgen hat, was nicht nur faktisch dem Anlegerschutz dient, sondern auch der geltenden Gesetzeslage gerecht wird. Während der § 63 Abs. 7 WpHG den Finanzdienstleistern einigen Spielraum einräumt, wenn dieser auf das Merkmal der Rechtzeitigkeit abstellt, solange die Kosteninformationen vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt werden, besteht in der Literatur schon länger die Ansicht, dass eine Rechtzeitigkeit nur dann gegeben ist, wenn der Kunde die Informationen zu den entstehenden Kosten auch tatsächlich in seine Willensbildung mit einfließen lassen kann. Dies ist zumindest dann nicht der Fall, wenn der Kunde erst kurz vor Abschluss einer Beratungsorder entsprechende Informationen erhält. Es dürfte auch dieser in vielen Häusern praktizierten Wirklichkeit geschuldet sein, dass die BaFin einen Präzisierungsbedarf gesehen hat.
FILMTIPP
MiFID II im Fokus der Revision.
Es stellt sich jedoch zwangsläufig die Frage, wann genau der richtige Zeitpunkt für die Übermittlung der Kosteninformationen an den Kunden ist. Im Falle der Anlageberatung per E-Mail soll dieser richtige Zeitpunkt nach Meinung der BaFin genau dann erfolgen, wenn auch die Anlageberatung per E-Mail erfolgt. Es handelt sich dementsprechend um den frühestmöglichen Zeitpunkt der Zurverfügungstellung. Für den Fall der telefonischen Beratung dürfte der vermeintlich richtige Zeitpunkt somit der Versand der Kosteninformationen gemeinsam mit den übrigen Informationsblättern wie bspw. der Geeignetheitserklärung liegen. Geht man für den Fall der persönlichen Beratung ebenfalls vom frühestmöglichen Zeitpunkt der Zurverfügungstellung aus, so müsste dieser bereits während der Beratung erfolgen. Besonders bei externen Terminen würde diese Vorgehensweise jedoch für erhebliche Umsetzungsschwierigkeiten sorgen. Trotz fortschreitender Digitalisierung ist nicht davon auszugehen, dass jeder Kundenberater technisch so ausgestattet ist, dass eine umgehende Erstellung der Kosteninformationen möglich ist. In der Praxis der genossenschaftlichen Banken, die eine Erstellung von Kosteninformationen erst direkt mit Ordereingabe vorsieht, wird bereits die Erstellung im Anschluss an das Beratungsgespräch eine Hürde darstellen, die es technisch zu überwinden gilt.
Für den Kunden, der von einer Flut von Informationen übermannt wird, stellt sich unterdessen jedoch ein ganz anderes Problem: Er muss die für ihn wichtigen Informationen herausfiltern. Starterpaket, Geeignetheitserklärung, Produktinformationsblatt oder wesentliche Anlegerinformationen – nun auch noch die Kosteninformationen. Je mehr Informationen, Dokumente und Dateianhänge an den Kunden übermittelt werden, desto größer ist die Gefahr, dass selbst der interessierte Kunde den Überblick über die ihm zur Verfügung gestellten Inhalte verliert. Und dennoch: Sollen die für den Kunden entstehenden Kosten überhaupt eine Rolle in der Entscheidungsfindung spielen, ergibt sich keine gleichwertige Alternative für den Zeitpunkt des Versands. Nur die wenigsten von uns werden rechtsverbindlich eine Ware kaufen, ohne den genauen Preis zu kennen. Nichts anderes darf für den Wertpapierhandel gelten.
Intransparenz bezüglich Verlesung von Kosteninformationen
Im selben Abschnitt wird unter Frage 4 ein weiteres Thema zur Kostentransparenz behandelt. Hier geht es um die ex-ante Kosteninformationen, die zwingend am Telefon verlesen werden müssen, wenn der Kunde unter den von der ESMA festgelegten Voraussetzungen ein Verlesen wünscht. Während diese Frage in aller gebotenen Knappheit durch Zitierung des Art. 50 Abs. 2, 10 DelVO beantwortet werden kann, ist die Klärung eines anderen Aspektes von deutlich mehr Interesse. Die eigentliche Frage müsste nämlich lauten: Unter welchen Bedingungen ist ein Verlesen der wichtigsten Kosteninformationen überhaupt zulässig? Dies wird auch unter Hinzuziehung der ESMA Q&A 9.28 (ESMA35-43-349, Abschnitt 9 Frage 28), auf die von Seiten der BaFin verwiesen wird, deutlich, widmet sich die Antwort der ESMA doch erheblich ausführlicher zu zulässigen Umständen der telefonischen Verlesung der Kosten. Während die BaFin als Beispiele anführt, in denen der Kunde kein Internet oder keine E-Mail-Adresse besitzt, betrachtet die ESMA die möglichen Fallgestaltungen detaillierter. Nach Antwort der deutschen Aufsichtsbehörde wird zunächst nicht klar, ob es sich auf Kundenseite um einen dauerhaften Mangel an Internetzugang oder nur einen temporären handeln muss. Steht dem Kunden also kein Internet zur Verfügung, weil er sich diesem verweigert oder weil er während des Waldspaziergangs keine Internetverbindung aufbauen kann? Wäre die Information über die entstehenden Kosten in jedem Fall auch durch telefonische Verlesung zulässig, die DSL-Leitungen wäre erheblich weniger belastet. Der Fallstrick besteht jedoch darin, dass die Kosteninformationen auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden müssen. Hierzu zählen zwar Briefe und pdf-Dateien, nicht aber das einfach gesprochene Wort. Die ESMA betrachtet auch deshalb die telefonische Verlesung der Kosten als Ausnahmefall, der nur in besonderen Konstellationen gangbar ist. Ein solcher Fall liegt etwa dann vor, wenn es dem Kunden nicht zuzumuten ist, auf eine schriftliche Zusendung zu warten. Praktische Anwendbarkeit besteht demnach, wenn die Interessen des Kunden an der Abwicklung des Geschäfts dem Interesse an substantieller Information überwiegen, wie dies etwa beim Handel von volatilen Titeln vorkommen kann, wohingegen andere Transaktionen wohl auch weiterhin auf dem postalischen Weg erledigt werden müssen. Gleichwohl muss auch im beschriebenen Sonderfall zusätzlich ein Versand der Kosteninformationen auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen. In Anbetracht dessen, dass ohnehin alle relevanten Gespräche aufgezeichnet werden und auf diesem Wege zumindest der späteren Beweisfunktion für das Finanzinstitut genüge getan wird, wäre eine weniger restriktive Auslegung der Anwendungsmöglichkeiten wünschenswert gewesen, da so der Handel beschleunigt und Kundeninteressen besser entsprochen werden kann. Letztlich wird es der einzelne Berater zu bewerten haben, ob eine derart dringliche Situation für den Kunden vorliegt, die eine telefonische Verlesung der Kosteninformationen rechtfertigen könnte.
Auch Aufsichtsräte sind Mitarbeiter
Zuletzt widmet sich der neu hinzugefügte Abschnitt I. den Mitarbeitergeschäften. In der bislang einzigen Frage geht es darum, ob ein Mitglied eines Verwaltungs- oder Aufsichtsrates eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens als relevante Person gemäß Art 2 DelVO (EU) 565/2017 anzusehen sind. Dies simple wie logische Antwort auf diese Frage lautet: ja! Auch wenn diese Personen nicht von der eigentlichen Wortbedeutung des „Mitarbeiters“ umfasst sind, so dürfte jedem bewusst sein, dass eine effektive Überwachung durch die Compliance nur dann gewährleistet sein kann, wenn auch die Geschäfte der Personen des Verwaltungs- oder Aufsichtsrates einbezogen werden. Insbesondere dieser Personenkreis kann Kenntnis von Insiderinformationen in Form von wichtigen anstehenden Geschäften oder bedeutender Unternehmensentwicklungen erlangen, die eine Kontrolle notwendig machen.
Auch zwei Jahre nach der Einführung von MiFID II regt sich bei der deutschen Bankenaufsicht noch einiges. Es bleibt derweil abzuwarten, ob die strikte Regulatorik rund um WpHG und FAQ aufgrund der Corona-Krise Lockerungen erfahren wird oder ob der Skandal um die Wirecard AG eher zu weiteren Verschärfungen der ohnehin für viele Banken bereits erdrückenden Vorgaben führt. Sicher ist nur eines: Einen Stillstand wird es in absehbarer Zeit nicht geben.
PRAXISTIPP
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Beitragsnummer: 9468